1995江苏大家置业有限公司与江苏翔仁建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终1995号

上诉人（原审原告）:江苏大家置业有限公司,住所地淮安市洪泽区大庆北路32号。

法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:江苏翔仁建设有限公司,住所地淮安市洪泽区万通国际商城40幢3楼。

法定代表人：孙德良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吉艳，江苏穿石律师事务所律师。

上诉人江苏大家置业有限公司（以下除判决主文外简称大家置业）因与被上诉人江苏翔仁建设有限公司（以下除判决主文外简称翔仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院(2019)苏0813民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大家置业向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、被上诉人没有按照双方合同约定履行外墙保温工程的施工合同义务，所施工的外墙保温工程质量不符合国家标准（实际施工是水泥砂浆，而不是图纸规定的保温砂浆），被上诉人构成违约，应当承担返工并按国家标准继续施工的违约责任；2、一审判决认定案涉33号楼外墙保温工程款费用在一审法院另案生效判决中已全部扣减，上诉人未支付该部分工程款，故无需修复属于认定错误。本案因被上诉人偷工减料、未按照图纸要求施工而引发的质量责任纠纷，与上诉人是否支付外墙保温工程款无关；3、被上诉人的施工违反了《建设工程质量管理条例》第26条、《建筑法》第58条、《建筑节能工程施工质量验收规范》第1.0.5条和第3.3.1条的强制性规定，应承担返修义务；4、如一审法院认定被上诉人拒绝履行返工修复义务，应进一步判决被上诉人承担返工修复费用。

翔仁公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1、案涉外墙保温工程在2301号案件中已处理，外墙保温工程款已从被上诉人总工程款中扣除，所以外墙保温不应纳入被上诉人施工范围，被上诉人对外墙保温也不存在任何施工和修复义务；2、被上诉人在进行案涉外墙保温工程施工中，上诉人一直催促被上诉人赶工，被上诉人使用水泥砂浆施工，上诉人对此明知但未阻止，施工完成后，上诉人也未要求被上诉人返工，应当视为上诉人认可被上诉人的施工；3、案涉工程在2016年已交付使用，应视为质量合格，且没有业主就案涉外墙保温项目主张过权利，上诉人也没有自行对案涉外墙保温进行修复，修复费用并未实际发生，上诉人无权向被上诉人主张修复费用，退一步说，即便上诉人自行修复，所产生的费用也应当由上诉人自行承担，因为外墙保温工程款，上诉人并未支付，案涉外墙保温工程不在被上诉人施工范围，且在2301号案件中已扣除相关工程款，应视为上诉人选择用减少工程款的方式弥补其损失，所以上诉人的上诉请求不应支持。

大家置业一审起诉请求：判令翔仁公司立即按照施工图纸要求对盛世华庭小区33号楼外墙保温进行返工修复，或者支付返工修复费用3308248.79元。

一审法院经审理查明，2013年，大家置业将其开发的盛世华庭小区28、32、33号楼扫尾工程发包给翔仁公司施工。其中33号楼剩余未做部分《工程预算书》，载明33号楼工程造价4127789.65元，包含外墙保温费用。翔仁公司孙洪宁、大家置业孙慧荣于2013年12月18日在该预算书首页签字确认。

2015年5月21日，翔仁公司出具《洪泽四建已施工情况汇报》，该汇报载明28、32、33号楼合计总工程造价981.9442万元，已完工程造价833.8662万元，翔仁公司施工中增加项目价款等内容。2016年10月27日，淮安市江海物业服务有限公司出具收条，载明收到翔仁公司28、32、33号楼进户门钥匙132套，交接时间是2016年5月30日。

2016年11月9日，翔仁公司向一审法院起诉大家置业索要工程款，一审法院于2017年4月28日作出(2016)苏0829民初2475号民事判决书，判决大家置业给付翔仁公司工程款3393330.44元及利息（以3393330.44元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月1日起计算至实际给付之日止）。大家置业不服该判决，向淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）提出上诉，该院于2016年9月22日作出（2017）苏08民终1639号民事裁定书，撤销原判决、发回重审。

2017年10月13日，一审法院以（2017）苏0813民初2301号（以下简称2301号案件）对上述案件重审，并另行组成合议庭审理。审理过程中，一审法院委托江苏永勤工程管理有限公司对工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2018年3月29日作出永勤鉴定[2018]第003号鉴定意见，确定未做工程造价为1186857.71元。因该鉴定机构对争议的外墙保温费用无鉴定资质需另行委托。翔仁公司在一审法院释明后，提出鉴定请求，后又撤回对该项鉴定申请。一审法院经审理扣除翔仁公司未作的工程款（包括外墙保温费），于2018年9月28日作出判决：“大家置业于判决发生法律效力之日起十日内给付洪泽县第四建筑安装工程有限公司工程款205.663194万元及利息（自2016年6月1日至2018年5月31日，以本金204.176249万元计算利息；自2018年6月1日至实际给付之日按本金205.663194万元计算利息，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）”。大家置业不服该判决，提出上诉。淮安中院于2019年2月15日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院另查明，翔仁公司由原洪泽县第四建筑安装工程有限公司名称变更而来。涉案33号楼全部出售给业主并居住使用，但均未办理产权证。翔仁公司在一审庭审中陈述大家置业没有给其施工图纸，其施工了涉案外墙保温，但采用的是普通外墙保温材料，并非全部用大家置业所说材料。

一审庭审中，大家置业申请对33号楼外墙保温工程返工修复费用进行鉴定；另其表示，暂没有业主因外墙保温问题向其主张权利，同时表示向翔仁公司主张外墙保温返工修复无需业主同意。

一审法院认为，双方当事人就涉案33号楼工程建设形成了建设工程施工合同关系。翔仁公司主张涉案33号楼外墙保温工程款费用在2301号案件生效判决中已予以全部扣减，即大家置业并未支付外墙保温工程款。大家置业要求翔仁公司修复的请求，也没有得到翔仁公司的同意。由于涉案33号楼全部交由业主使用多年，如要修复施工，必定影响业主的正常生活，非经业主同意，也无法正常施工。大家置业现主张要求翔仁公司修复并不具备继续履行合同的条件，其要求翔仁公司修复的请求，不予支持；同时涉案33号楼并未有业主就外墙保温问题向大家置业主张过权利，且大家置业亦未对该外墙保温进行实际修复，故对大家置业申请对33号楼外墙保温返工修复费用进行司法鉴定的请求，不予准许，其要求翔仁公司给付相关费用的主张，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，作出一审判决：驳回大家置业的诉讼请求。案件受理费33266元，保全费5000元，合计38266元，由大家置业负担。

本院经审查，确认一审法院查明事实。

二审中，上诉人陈述因其当时情况特殊，在被上诉人承包工程后，其未派驻项目管理人员和监理单位到工地进行管理监督。

本院认为，上诉人的上诉请求不能成立。理由如下：1、虽然就案涉工程双方之间签订了建设工程施工合同，但是该合同是在上诉人对其工程放任不管，经政府相关部门协调由被上诉人承接扫尾工程的情况下签订，且在被上诉人施工过程中，上诉人仍未派驻项目管理人员与监理单位进场，在此情况下，被上诉人才依据相关部门要求向淮安市江海物业服务有限公司交付工程，进而交付给业主。上诉人作为工程的发包人对施工结束并交付给业主应是明知的，故案涉工程虽未组织验收，但已实际交付使用的事实应予认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对上诉人提出的质量不符合约定所主张的权利，不予支持；2、案涉小区房屋已由上诉人出售并移交给广大业主入住多年，业主已实际取得案涉小区房屋及公共区域的所有权，现在上诉人主张修复外墙保温势必会对业主的物权及生活造成影响，在此情况下，非经业主同意，也无法正常施工，而至今尚无业主向上诉人主张案涉外墙保温的质量异议，上诉人亦未实际支出修复费用，故其主张返工修复或被上诉人支付修复费用也缺乏履行条件。

综上所述，大家置业上诉理由及请求无事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33266元，由上诉人江苏大家置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　张兆宇

审判员　　邹艳萍

二〇一九年七月二十一日

书记员　　李　戎