江苏大家置业有限公司与江苏翔仁建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

淮安市洪泽区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0813民初413号

原告：江苏大家置业有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区大庆北路32号。

法定代表人：孙慧荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢涛，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

被告：江苏翔仁建设有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区万通国际商城40幢三楼。

法定代表人：孙德良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙洪宁，该公司员工。

委托诉讼代理人：吉艳，江苏穿石律师事务所律师。

原告江苏大家置业有限公司（以下简称大家置业）与被告江苏翔仁建设有限公司（以下简称翔仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告大家置业的委托诉讼代理人谢涛、梁孔建，被告翔仁公司的委托诉讼代理人孙洪宁、吉艳到庭参加诉讼。审理过程中，原告申请保全被告财产并提供担保，本院依法予以准许。本案现已审理终结。

原告大家置业向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即按照施工图纸要求对盛世华庭小区33号楼外墙保温进行返工修复，或者要求被告给付返工修复费用3308248.79元；2、判决被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：原告开发建设的洪泽区盛世华庭小区33号楼扫尾工程由被告施工，33号楼施工图纸要求外墙保温为RE-11型30厚保温砂浆，但在施工过程中，被告未按图纸进行施工。在被告起诉原告索要工程款案件中，鉴定机构勘察33号楼外墙为水泥砂浆，没有保温砂浆。被告的行为使工程有严重质量问题，致使该幢楼无法通过竣工验收，被告对此应当负责，予以返工修复，费用为3308248.79元，故原告诉至法院。

被告翔仁公司辩称，1.涉案外墙保温工程在淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初2301号案件中已作处理，未申请对该部分进行鉴定，该部分工程款亦已扣除，故外墙保温工程与被告无关；2.原告在（2017）苏0813民初2301号案件中提供的工程预算书中，外墙保温报价为637684.95元，而原告本次主张返工费达三百多万元，明显夸大。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年，大家置业将其开发的盛世华庭小区28、32、33号楼扫尾工程发包给翔仁公司施工。其中33号楼剩余未做部分《工程预算书》，载明33号楼工程造价4127789.65元，包含外墙保温费用。翔仁公司孙洪宁、大家置业孙慧荣于2013年12月18日在该预算书首页签字确认。

2015年5月21日，被告翔仁公司出具《洪泽四建已施工情况汇报》，该汇报载明28、32、33号楼合计总工程造价981.9442万元，已完工程造价833.8662万元，翔仁公司施工中增加项目价款等内容。2016年10月27日，淮安市江海物业服务有限公司出具收条，载明收到翔仁公司28、32、33号楼进户门钥匙132套，交接时间是2016年5月30日。

2016年11月9日，翔仁公司向本院起诉大家置业索要工程款，本院于2017年4月28日作出(2016)苏0829民初2475号民事判决书，判决大家置业给付翔仁公司工程款3393330.44元及利息（以3393330.44元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年6月1日起计算至实际给付之日止）。大家置业不服该判决，向淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）提出上诉，该院于2016年9月22日作出（2017）苏08民终1639号民事裁定书，撤销原判决、发回重审。

2017年10月13日，本院以（2017）苏0813民初2301号对上述案件重审，并另行组成合议庭审理。审理过程中，本院委托江苏永勤工程管理有限公司对工程进行司法鉴定，该鉴定机构于2018年3月29日作出永勤鉴定[2018]第003号鉴定意见，确定未做工程造价为1186857.71元。因该鉴定机构对争议的外墙保温费用无鉴定资质需另行委托。翔仁公司在本院释明后，提出鉴定请求，后又撤回对该项鉴定申请。本院经审理扣除翔仁公司未作的工程款（包括外墙保温费），于2018年9月28日作出判决：“被告江苏大家置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告洪泽县第四建筑安装工程有限公司工程款205.663194万元及利息（自2016年6月1日至2018年5月31日，以本金204.176249万元计算利息；自2018年6月1日至实际给付之日按本金205.663194万元计算利息，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）”。大家置业不服该判决，提出上诉。淮安中院于2019年2月15日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。

另查明，被告翔仁公司由原洪泽县第四建筑安装工程有限公司名称变更而来。涉案33号楼全部出售给业主并居住使用，但均未办理产权证。被告翔仁公司在庭审中陈述原告没有给被告图纸，涉案外墙保温做了，但做的是普通外墙保温材料，并非全部用原告所说材料。

庭审中，原告申请对33号楼外墙保温工程返工修复费用进行鉴定；原告表示，暂没有业主因外墙保温问题向原告主张权利，同时表示向被告主张外墙保温返工修复无需业主同意。

以上事实，由原、被告的当庭陈述，本院(2016)苏0829民初2475号民事判决书、（2017）苏0813民初2301号民事判决书、淮安中院（2017）苏08民终1639号民事裁定书、（2018）苏08民终3833号民事判决书、洪泽四建已施工情况汇报等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，原、被告双方就涉案33号楼工程建设形成了建设工程施工合同关系。被告主张涉案33号楼外墙保温工程款费用在本院另案生效判决中已予以全部扣减，即原告并未支付外墙保温工程款。原告要求被告修复的请求，也没有得到被告的同意。由于涉案33号楼全部交由业主使用多年，如要修复施工，必定影响业主的正常生活，非经业主同意，也无法正常施工。原告现主张要求被告修复并不具备继续履行合同的条件，其要求被告修复的请求，本院不予支持；同时涉案33号楼并未有业主就外墙保温问题向原告主张过权利，且原告亦未对该外墙保温进行实际修复，故本院对原告申请对33号楼外墙保温返工修复费用进行司法鉴定的请求，不予准许，其要求被告给付相关费用的主张，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告江苏大家置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费33266元，保全费5000元，合计38266元，由原告江苏大家置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行；账号：62×××71；收款行地址：中国银行股份有限公司淮）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　黄丛梅

人民陪审员　　严凤艳

人民陪审员　　陈秀萍

二〇一九年五月七日

法官　助理　　魏　僖

书　记　员　　沈萌萌

附：相关法律条文及司法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。