***、中徽生态环境有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省定远县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖1125民初782号

原告：***，男，1964年8月12日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。

被告：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇盛白路西侧，统一社会信用代码913401247668636002。

法定代表人：孙月琴，总经理。

委托诉讼代理人：张忠伟，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兵，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

第三人：许磊，男，1983年12月17日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。

原告***诉被告中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）、第三人许磊建设工程合同纠纷一案，本院于2022年2月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2022年5月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人崔红潮，被告中徽公司的委托诉讼代理人张忠伟、李兵到庭参加诉讼，第三人许磊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告支付原告工程款1192000元(工程总价款2900000元一已付1708000元)及逾期付款违约金【包括逾期付款利息损失：1、自2019年4月26日至2021年4月25日按应付总价款80%计算；2、2021年4月25日后,以1192000元为基数,自2021年4月26日起按月利率1%计算至款项付清之日止】；二、判令被告承担诉讼费、保全费等费用。事实和理由：被告公司因承建“徽盐.曲阳新天地项目景观及道排系统”工程，于2017年11月10日与原告签订《绿化景观工程施工合同》，工程地点：徽盐.曲阳新天地一期，承包方式为包工包料，合同价款为固定价2900000元，同时双方对付款及其他事项进行约定。合同签订后，原告克服各项困难完成施工，项目按被告及业主要求于2019年4月26日完成了竣工验收。现工程已超过质保期，但被告仅断断续续支付工程款为1708000元。为维护原告的合法权利，今特具状起诉，恳请法院依法判决。

被告中徽公司辩称：一、原告要求中徽公司支付工程款及利息没有依据。1、中徽公司是案涉工程的中标人，中标后将工程以“内部承包、自负盈亏”的方式分包给许磊施工，许磊系涉案工程的实际施工人，而非中徽公司指派的项目负责人。许磊的行为未经中徽公司授权，不能代表中徽公司的意思表示；2、原告提供的施工合同相对方是许磊个人，并非中徽公司，合同上的印章不属于中徽公司，系实际施工人许磊私刻的项目章，合同内容不能归属于中徽公司，中徽公司从未有过与原告签订合同的意思表示，也没有对原告工程款进行过结算，中徽公司在案涉项目上的付款行为皆是受许磊的委托支付，中徽公司支付工程款的行为并不能视为对相关合同的追认或者债权债务的加入，原告与中徽公司之间不存在合同关系，无权依据该合同要求中徽公司承担付款责任；3、原告提供的结算单上仅有许磊个人签字，原告也未提供证据证明许磊所实施的与原告签订合同、在结算单上签字的行为可以代表中徽公司，因此即使结算单是真实的，也仅是许磊的个人意思表示，不能依据该结算单推断出中徽公司欠付原告工程款，并且结算单中对逾期付款违约责任没有约定，原告要求按月利率1%计算没有事实和法律依据。二、原告提供的合同是原告自己与许磊之间商谈而签订的，关于该合同中的价款以及结算等各项调款均由原告与许磊商谈约定的，原告在签订该份合同时，明知许磊没有被告公司的授权，还与其签订合同，明知签订合同需要加盖公司合同章或公章，在许磊无法提供合同章与公章的情况下仍与其提供的所谓项目部章签订合同，这只表明原告是与许磊个人建立合同关系。三、案涉工程项目被告是整体转包给许磊施工，被告就不可能再与原告建立合同关系也不可能再将已经转包给许磊的工程肢解一部分给原告，被告就整个案涉工程仅对许磊存在合同关系，并与其进行结算，如本案经审理被认定许磊是代表我公司签署的合同，那么就案涉工程的结算依法应当履行工程价款鉴定的结算手续，据被告了解，许磊在同期存在多个工程多个项目交叉施工，原告也追加许磊为本案被告或第三人，但其并未出庭，因此被告有理由怀疑许磊向原告出具的相关案涉工程资料，因此我方认为案涉工程造价应当据实进行结算，依法由第三方工程造价专业机构审定案涉工程价款。四、即便本案中的合同已得到实际履行，那么涉及比较复杂的结算应当由专业的结算审核机构制作相应的清单，根据现场情况进行结算，许磊个人所出具的类似于欠条形式的结算，也再次表明原告是与许磊之间发生关系，而且案涉项目被告在发包方进行结算时，因本案所涉及的绿化工程没有全部完工，养护不到位，导致被业主单位审减工程款60多万元，因此本案如认定原告是与被告建立的合同关系，那么对本案的结算应当由专业机构进行审计结算，而不能仅凭许磊一面之词。

第三人许磊未作法庭陈述。

原告***为支持其诉讼主张，除当庭陈述外还向本院提交以下证据材料：

一、原告身份证一份，待证原告的诉讼主体资格；

二、被告身份信息材料一份，待证被告的身份事项；

三、《绿化景观工程施工合同》一份，待证双方于2017年11月10日签订合同及合同约定的相关情况；

四、《工程竣工验收单》一份，待证案涉工程于2019年4月26日前已验收合格的事实；

五、《结算单》一份，待证2021年1月26日双方结算，扣除已付款项，被告仍欠合同内款项1532000元，合同外增项100000元未付；

六、（2022）皖1125民初782号之一民事裁定书、《诉讼财产保全责任保险保单保函》、保险费发票各一份，待证原告申请诉讼保全，支付保全费5000元、诉讼财产保全保险费3650元。

被告中徽公司对原告提交的证据发表如下质证意见：

证据一、二无异议。证据三的三性及证明目的均有异议，该份合同并非是我方签署，合同的印章也不是我公司的印章，该合同中的签约价款与附件不相符，附件中部分内容并没有单价，我公司对该份合同不予认可。证据四的真实性无异议，该份竣工验收单对于景观绿化等工程出具了竣工验收相关意见，由此可以看出景观园林绿化工程施工中存在多种问题，因此即便案涉工程是原告施工的，那么应当根据验收意见及现场情况据实进行结算。证据五的三性及证明目的均有异议，该证据并不是案涉工程造价等结算依据，案涉项目工程应当有专业的工程造价咨询机构出具结算意见，因为许磊存在多个工程交叉施工，被告有理由怀疑其将其他工程价款结算到案涉工程，案涉工程被告与发包方进行结算时，园林绿化部分已经被扣除60多万元，因此该份证据不能作为决算依据，该份单据的最后一句“增10万元未算（左右）”并非原告所讲未付，由此可以看出案涉工程最终没有结算。证据六真实性无异议，但是该款不应由被告承担，被告方并非资不抵债，没有支付能力，其申请财产保全意欲迫使被告同意其诉求，其目的不正当，原告申请的保全中是足额保全的价款，被告的公司经营完全属于正常状态，更何况本案的诉请标的本身就不高，根本就没有采取保全的必要性。

被告中徽公司为支持其抗辩主张，向本院递交以下证据材料：

内部承包协议一份，待证案涉工程项目被告整体转包给许磊施工，案涉工程实际也是由许磊负责施工，在此情形下被告不可能再将本案所涉工程分包给原告施工，该合同并没有授权许磊再行对外分包，而且付款也有流程的规定。

原告***对被告提交的证据提出以下质证意见：

该组证据真实性不清楚，不认可证明目的，该承包协议中明确了许磊作为负责人组建项目部，原告方有充分理由相信许磊作为被告的代表人，同时协议中明确了项目中的施工、验收、审计、决算全部由许磊负责，该协议恰恰证明了许磊与原告签署结算单的效力。

第三人许磊未向本院提供相关证据，也未到庭参加诉讼，应视为其放弃对原、被告所举证据当庭质证的权利。

根据当事人的举证、质证意见，本院对各方提交的上述证据分析认证如下：各方对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认，对其证明力，将结合庭审查明的事实予以综合认定；对有异议的证据，将结合庭审查明的事实予以综合认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

本案被告中徽公司原名中徽园林建设有限公司，于2018年1月2日更名为中徽生态环境有限公司。中徽公司中标承建“徽盐.曲阳新天地项目景观及道排系统工程1标段”后，于2017年9月15日与本案第三人许磊签订《项目内部承包协议》一份，约定上述工程以内部承包、盈亏自负方式由许磊施工，工程造价14160947.87元，许磊按合同审计总价的5%向中徽公司缴纳总部管理费等，税金全部由许磊承担，许磊按约完成合同约定的管理费及税款后，有权取得工程剩余工程款。2017年11月10日，中徽公司徽盐.曲阳新天地项目景观及道排系统工程项目部与本案原告***签订《绿化景观工程施工合同》一份，约定合同价款为固定总价2900000元，同时就付款及其他事项进行详细约定，合同由许磊以委托代理人身份签字并加盖中徽公司徽盐.曲阳新天地项目景观及道排系统工程项目部印章。合同签订后，原告完成施工，项目于2019年4月26日完成竣工验收。2021年1月26日，许磊与***就案涉工程签署结算单一份，载明原告施工工程被告已付款1368000元，欠付1532000元。签署结算单后，原告又陆续收到付款340000元，下剩1192000元款项未再支付，原告遂具状诉至本院，提出前述诉请。

本院认为，针对本案的焦点问题，应分项评判如下：

一、许磊与中徽公司之间就案涉工程系何种关系？从双方签订的《项目内部承包协议》看，双方对工程价款、计算方式、支付方式等均无明确约定。双方约定许磊为施工负责人，由许磊以内部承包、盈亏自负方式施工，许磊按合同审计总价的5%向中徽公司缴纳总部管理费等，税金全部由许磊承担，许磊按约完成合同约定的管理费及税款后，有权取得工程剩余工程款。另竣工验收单载明案涉工程的开工时间是2017年7月1日，而中徽公司与许磊签订《项目内部承包协议》的时间是2017年9月15日，工程已开工两月有余，可见案涉工程是由许磊组织施工，而中徽公司未进行资金、设备投入，亦未从涉案工程赚取工程差价。综上，许磊与中徽之间的关系应为挂靠关系，即许磊挂靠中徽公司承建涉案工程，中徽公司通过出借资质从许磊处收取一定的利益。

二、原告***能否向中徽公司主张工程款？加盖工程项目部印章的固定总价合同及许磊签字的结算单能否作为案涉工程价款结算依据？中徽公司主张合同并无公司公章或合同专用章，仅有项目部章，但自己本身并未使用该项目部章，系许磊私刻。但中徽公司作为被挂靠公司，在其出借资质收取利益的情况下就需要为其行为所产生的法律关系负责，对外而言，案涉工程是中徽公司承建，基于中徽公司与许磊之间签订的《项目内部承包协议》，结合案涉施工合同的签订时间、施工地点、合同与结算单载明的工程内容等综合因素，本院认为原告***有理由相信合同的相对人系中徽公司，项目部章能够代表公司与其签订合同，亦有理由相信结算单中许磊的签字系代表公司行为。综上，原告***有权要求中徽公司承担付款责任，虽中徽公司与许磊之间的挂靠行为以及与本案原告***签订的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但原告***已按合同约定履行了全部工作内容，且工程已经竣工验收合格并结算，则***作为实际施工人有权参照固定总价合同及结算单的约定向合同相对方主张应得的工程款，在中徽公司未能提交证据证明双方就付款有变更约定的情形下，合同及结算单可应作为案涉工程款的结算依据。

三、关于欠付款金额及利息计算。双方合同明确约定的付款期限为：竣工验收合格付到80%，结算审核完毕后30日内付到90%，剩余10%质保金待两年保修期满后无利息付清余款。现审理查明被告已付款金额为1708000元，案涉工程竣工验收合格时间为2019年4月26日，签订结算单时间为2021年1月26日。根据上述合同约定，截至竣工验收合格之日即2019年4月26日案涉工程款应支付至80%即2320000元（2900000元×80%），欠付金额为612000元（2320000元-1708000元）；至结算审核（2021年1月26日）完毕后30日即2021年2月25日案涉工程款应支付至90%即2610000元（2900000元×90%），欠付金额为902000元（2610000元-1708000元）；至两年保修期满后即自竣工验收合格之日起两年即至2021年4月26日案涉工程款应支付完毕即2900000元，欠付金额为1192000元（2900000元-1708000元）。综上，双方合同仅约定了付款期限及金额，未约定逾期利息或违约金，现原告主张按月利率1%计算逾期付款违约金无事实及法律依据，本院仅支持被告自逾期付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担逾期付款利息。

四、关于原告诉请被告应支付保全保险费。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。本案原告在案件受理后向本院申请财产保全，于法有据，但由保险公司出具保函并不是其提供财产担保的唯一方式，故保险服务费不属于原告主张权利所产生的必要费用，其要求被告承担保险服务费的诉请于法无据，本院依法予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百三十一条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第五百零九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:

一、被告中徽生态环境有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款人民币1192000元及逾期利息（利息自2019年4月27日起以612000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起以612000元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2021年2月25日；自2021年2月26日起以902000元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2021年4月26日；自2021年4月27日起以1192000元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费15528元，诉讼保全费5000元，由被告中徽生态环境有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　唐正芬

人民陪审员　　施运华

人民陪审员　　胡炳胜

二〇二二年六月九日书记员黄荣

附1：定远县人民法院账户

账号：2000********；

账户名：定远县人民法院；

开户行：安徽定远农村商业银行股份有限公司

附2：处理本案适用的法律及司法解释条文

《中华人民共和国民法典》

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第一百三十一条民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。