林州市物资管理办公室、河南林途路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫05民终756号 上诉人（原审被告）：林州市物资管理办公室，住所地林州市龙山区太行路23号。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***，河南新天河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南林途路桥工程有限公司，住所地林州市兴林路中段八建家属院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王牌，河南兴邺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南兴邺律师事务所律师。 上诉人林州市物资管理办公室因与被上诉人河南林途路桥工程有限公司（以下简称林途路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2021）豫0581民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 林州市物资管理办公室上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为驳回林途路桥公司诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费用及其他费用均由林途路桥公司承担。事实与理由：一、本案一审判决程序违法。1.一审判决对于林途路桥公司工程款的认定超过诉讼请求，且与合同约定不符。林途路桥公司诉讼请求原来是400万元，随后变更为1万元，并改为鉴定后变更，直至鉴定后变更为判决数额，此为程序严重错误。2.一审法院委托鉴定机构错误。本案一审判决委托高达建设管理发展有限公司对本案工程造价进行了鉴定，鉴定数额高于合同约定数额近200万元，明显存在严重问题。从鉴定程序来看，该鉴定机构对于本案明显应当回避，一审法院经审查认定：本案工程监理公司是高达建设管理发展有限公司。该公司既是本案工程的监理公司，又是本案诉讼中的鉴定机构，程序存在严重错误，该公司不应当对本案工程造价进行鉴定，其出具的鉴定意见明显偏袒林途路桥公司，不能作为本案定案依据。一审判决以该鉴定意见判决本案，应当予以撤销。二、一审判决认定事实错误。本案建设工程，双方签订有合同，合同约定有工程款支付时间和支付条件，并且一审法院以该《合同》未经招标程序违反法律强制性规定为由，认定合同无效。那么对于合同无效的结果，一审判决只全面支持了林途路桥公司的诉讼请求，却不管不***市物资管理办公室的损失，合同无效，双方都有过错，林途路桥公司过错更为明显，双方均应当共同担责，不应让林州市物资管理办公室单方承担责任。而且，当初对市场进行改造的前提就是政府同意支持近200万元的奖补资金，如果按照程序招投标，完成正常验收，政府奖补资金就会及时到位。林途路桥公司对这一情况十分明白，但是就是不走正常程序，导致政府奖补资金不能到位，给林州市物资管理办公室造成重大损失，对此，一审判决根本不考虑，径直全盘支持林途路桥公司诉讼请求，是对本案十分错误的判决，应当予以纠正。望二审人民法院依法支持林州市物资管理办公室的上诉请求。 林途路桥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持，林州市物资管理办公室的上诉请求及事实理由于法无据，应当予以驳回。1、变更诉讼请求是林途路桥公司的权利，本案涉及到对工程造价进行司法鉴定，具体的请求数额待司法鉴定作出后予以变更，符合案件事实及法律规定，原审法院的判决并未超过林途路桥公司的诉讼请求。2、根据《建筑法》第三十四条规定：工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。本案中，涉案工程的监理单位高达建设管理发展有限公司系林州市物资管理办公室委托的，与林途路桥公司不存在隶属关系或者其他利害关系。而在司法鉴定中，鉴定人系原审法院组织双方以摇号方式选定，程序合法。鉴定人就涉案工程作出的鉴定报告，客观、**，林州市物资管理办公室并未提出异议，也未提出相应证据证明鉴定过程、结论存在不规范及不正确之处。不能仅仅以鉴定数额高于合同金额就认为鉴定人偏袒林途路桥公司、鉴定结论不正确。3、涉案工程应当进行招标而未招标，违反《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院认定案涉合同无效，符合上述法律规定。涉案工程林途路桥公司已经完工，经验收合格后交付，林州市物资管理办公室已经投入使用，按照法律规定应向林途路桥公司支付工程价款，原审法院支付林途路桥公司的诉讼请求符合法律规定。至于合同无效导致的损失，林州市物资管理办公室未提出反诉，也未提供证据证明损失，原审法院不予审理符合法律规定。关于申请政府奖补资金，林途路桥公司作为施工方，无该义务也无该权利。综上，应当驳回林州市物资管理办公室的上诉请求，维持原判。 林途路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款暂计1万元（具体金额待司法鉴定后予以变更确定）及利息(利息从2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告支付完毕之日）；2.依法判令被告支付原告垫付的设计费80000元，监理费50000元；3.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。后变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付原告工程款5948849.99元及利息（利息从2019年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告支付完毕之日）；2.依法判令被告支付原告垫付的设计费70000元，监理费50000元；3.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院查明，林州市物资管理办公室系林州市工业和信息化局下设的事业单位，经费来源为财政补助收入及事业收入。 2019年3月18日，甲方被告林州市物资管理办公室与乙方原告林途路桥公司签订《林州市物资商贸市场提升改造合同书》，双方约定：1.因物资商贸市场基础设施陈旧、大棚老化、路面破损等,甲乙双方于2019年元月8日达成意向书，对物资商贸市场进行提升改造,初步拟定改造方案为更新原市场石棉瓦棚为彩钢瓦棚,市场所有墙体喷***漆,更换市场商户门窗,统一商户牌匾及市场路面铺柏油等。2.2019年3月4日,因原拟定的初步提升改造方案不符合长远发展及消费者日益提升的品味需求,因此甲方对原提升改造方案标准进行提高,变更了改造方案,签订了《林州市物资商贸市场提升改造合同书》。提升改造工程仍由乙方负责施工，双方共同委托高达建设管理发展有限公司负责监理，由北京中奥建工程设计有限公司安阳分公司负责设计，设计费用和监理费用由乙方先行垫付，预计投资400余万元（最后数字由有评估资格的会计师事务所或政府审计部门出具的资产评估报告为准），乙方采取包工、包料、包安全的施工、全额垫资的总承包方式。3.甲方的还款方式为：（1）物资商场提升改造后，政府部门对物资市场的奖补资金，全部用于偿还工程款；（2）未付清工程款前，如遇政府征用土地等，市场地面附属物的拆迁补偿款优先偿还乙方工程款；（3）自第三方评估机构或政府审计部门出具工程款数额之日起，甲方应尽自己财力，在保职工工资、保险的基础上，市场租赁费收入结余部分优先用于偿还工程款，从2024年起，甲方所欠乙方工程款按年利息5%计算。如2039年底还不能付清工程款及利息，***双方协商，由乙方负责经营市场，用经营收益来还清工程款。 合同签订后,原告按照约定进行施工,并于2019年10月17日竣工验收，建设单位、监理单位与原告共同出具《工程竣工验收报告》，现涉案工程已投入使用。2021年3月3日，原告林途路桥公司支付北京中奥建工程设计有限公司安阳分公司设计费70000元。2021年6月28日，原告林途路桥公司支付高达建设管理发展有限公司监理费50000元。 经法院委托，高达建设管理发展有限责任公司于2021年9月10日作出高建管鉴（2021）第HNAY0910号司法鉴定意见书，鉴定意见为：林途路桥公司与林州市物资管理办公室建设工程施工合同纠纷一案中对林州市物资商贸市场提升改造工程的工程造价进行鉴定，造价鉴定为5948849.99元。鉴证咨询服务费为59600元。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”被告林州市物资管理办公室系林州市工业和信息化局下设的事业单位，且依据原被告签订的《林州市物资商贸市场提升改造合同书》，涉案项目全部使用事业单位及政府资金，该项目属于必须进行招标的工程建设项目。原、被告自行签订《林州市物资商贸市场提升改造合同书》，未经招标投标程序，该合同违反法律的强制性规定，应属无效。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告依据《林州市物资商贸市场提升改造合同书》，对林州市物资商贸市场实施了提升改造工程，并先行垫付设计费用70000元和监理费用50000元，现涉案工程已交付被告使用，被告应支付原告相应价款。经原被告共同选择、法院委托鉴定，涉案工程造价鉴定为5948849.99元，故被告应当支付原告工程款5948849.99元，并支付设计费用70000元、监理费用50000元及鉴证咨询服务费59600元。 对原告主张的工程款利息，原、被告明确约定“从2024年起，甲方所欠乙方工程款按年利息5%计算。如2039年底还不能付清工程款及利息，***双方协商，由乙方负责经营市场，用经营收益来还清工程款。”因双方仅对2024年之后的利息进行约定，在此之前应视为约定无息；又因到2024年被告是否欠付原告款项及欠付的金额尚不确定，故对该项诉讼请求法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告林州市物资管理办公室于本判决生效之日起十日内支付原告河南林途路桥工程有限公司工程款5948849.99元；二、被告林州市物资管理办公室于本判决生效之日起十日内支付原告河南林途路桥工程有限公司设计费用70000元、监理费用50000元、鉴定费59600元；三、驳回原告河南林途路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计27350元，由被告林州市物资管理办公室负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，林途路桥公司在庭审前按照鉴定意见对诉讼请求进行变更，一审法院根据林途路桥公司变更后的诉讼请求进行审理，符合法律规定，林州物资办公司主张一审判决超过林途路桥诉讼请求不能成立，本院不予支持。 案涉工程造价的鉴定机构系在法院组织下，当事人双方以随机抽签的形式确定，鉴定机构抽取后，经法院询问，林州市物资管理办公室在明知高达建设管理发展有限公司系案涉工程监理单位且存在其他备选鉴定机构的情形下，仍明确表示对高达建设管理发展有限公司作为案涉工程的正选鉴定机构无异议，且在一审庭审中对高达建设管理发展有限公司作出的鉴定造价鉴定意见书发表质证意见时又明确表示：“对证据六（鉴定意见书及鉴定费发票）的真实性无异议，但鉴定费不应当由林州市物资管理办公室支付，工程造价数额应当按照合同约定的付款条件付款，现不具备条件。”林州市物资管理办公室的上述行为均表明对高达建设管理发展有限公司作为案涉工程的鉴定机构无异议，并对该公司作出的鉴定意见书无异议。故，一审法院参照案涉《林州市物资商贸市场提升改造合同书》约定的“……预计投资400余万元（最后数字由有评估资格的会计师事务所或政府审计部门出具的资产评估报告为准）”及高达建设管理发展有限公司出具的鉴定意见，认定林途路桥公司施工工程的造价数额并无不当。林州市物资管理办公室在二审中对高达建设管理发展有限公司作为案涉工程的鉴定机构提出异议，但未提交证据证明本案司法鉴定人员存在《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第四十七条及《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第132号）第二十条规定的回避的情形，本院不予采纳。 林州市物资管理办公室主张因林途路桥公司的原因致使市场升级改造的政府奖补资金未能到位，给林州市物资管理办公室造成重大损失，但双方签订的《林州市物资商贸市场提升改造合同书》中并未明确政府奖补资金如何申请、由谁申请，林州市物资管理办公室亦未就该项损失提起反诉，故林州市物资管理办公室关于奖补资金的意见，不属于本案的审理范围。 综上所述，林州市物资管理办公室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54699.15元，由上诉人林州市物资管理办公室负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　冰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年四月十一日 书记员　邢露露