某某建设工程有限责任公司、金塔县坤祥公路养护有限责任公司某某关分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘02民终638号

上诉人（原审被告）：****建设工程有限责任公司，住所地甘肃省**关市新瑞东路732号，统一社会信用代码91620200073574320J。

法定代表人：盛某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹某，女，该公司会计。

被上诉人（原审原告）：金塔县坤祥公路养护有限责任公司**关分公司，营业场所甘肃省**关市祁连西路668-5号（昌明街区），统一社会信用代码91620200MA7235L3XU。

负责人：吴某，该公司经理。

委托诉讼代理人：张某，甘肃衡轩律师事务所律师。

上诉人****建设工程有限责任公司（以下简称一晟建设）因与被上诉人金塔县坤祥公路养护有限责任公司**关分公司（以下简称坤祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2021）甘0271民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一晟建设委托诉讼代理人曹某，被上诉人坤祥公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一晟建设的上诉请求：撤销一审判决，予以改判。事实与理由：双方当事人已在诉讼前达成顶账协议，现是被上诉人自己不依照顶账协议提取顶账水泥，责任不在上诉人，应按照顶账协议对上诉人所欠的租赁费扣减44万元。

坤祥公司辩称，不同意上诉人的上诉主张，上诉人所述与事实严重不符，被上诉人接受水泥票后到酒泉万象建材公司提取水泥，但该公司告知其已经重组，现在仅是一个加工车间，以无权出货为由拒绝被上诉人提货。根据双方当事人的约定，如被上诉人无法依顶账协议提货，由上诉人承担违约责任，故上诉人理应如实偿付欠款。请求法院驳回上诉，维持原判。

坤祥公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付车辆租赁合同欠款642430元；2．判令被告支付从2020年09月01日起至实际履行还款义务之日止按同期银行拆借利率四倍计算资金占用利息（至起诉日为62342元）；3．被告承担本案诉讼费和保全费用。

一审法院认定的事实：2020年07月13日，原、被告签订《车辆租赁合同》一份约定，原告将挖掘机、摊铺机等机械设备租给被告用于**关市2018年城市南区道路新建工程第一标段新建路基路面工程使用，总金额为831000元，付款方式及违约责任为现汇，不接受承兑汇票，款项可分批支付，但本合同尾款最迟支付日期为2020年08月31日，若被告方违约则从违约之日起按月承担2％的资金占用利息。合同签订后被告方使用机械，原告按照合同约定金额开具相应增值税发票。2020年07月15日、2020年07月27日，被告两次共计支付原告机械租赁费290000元。2021年01月26日，原、被告及案外人酒泉万象建材有限责任公司签订《出货承诺》4份，约定被告方可凭该《出货承诺》自提符合国家质量标准的32.5水泥（散装）500吨，共计2000吨。2021年01月27日，一晟建设（甲方）与坤祥公司（乙方）签订《顶账协议》一份约定，甲方应付给乙方工程款，现以单价220元／吨32.5水泥（散装）2000吨总价值440000元支付给乙方，用于相应冲抵甲乙双方债务，若酒泉万象建材有限责任公司无法出货，则造成的相应违约责任由甲方全部承担。协议签订后，双方并未按照协议约定履行义务。2020年07月27日，被告出具《工程款支付约定》载明：**关市2018年城市南区道路新建工程第一标段工程路面铺油工程款4343036元，其中85％工程款3691580.6元已付3049150元，剩余642430元（包含刘学开来的60000元发票），在2020年08月31日前应予付清，**关市建设局支付15％工程款余款后3-5个工作日内，由****建设工程有限责任公司支付到我方指定账户。若违约则从违约之日起按月承担2％的资金占用利息。庭审中，原告自认案涉工程系被告承包后转包给原告实际施工，后以支付机械设备费用等方式支付工程款，本案主张的租赁费包括在该工程款中，并明确本案只主张租赁费。另查明，2021年06月11日，坤祥公司向本院提出财产保全，产生保全费4020元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建筑设备材料租赁合同》未违反法律及行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。原告依据《工程款约定》中载明的欠付金额642430元主张被告履行付款义务，庭审中原告认可该工程款中包括租赁费并且本案只主张租赁费，系原告在法律规定范围内对自己民事权利的处分。本案中，双方签订的租赁合同载明的金额为831000元且依据该金额开具相应税票，合同签订后被告支付租赁费290000元，故被告还应支付剩余租赁费541000元，被告抗辩双方签订顶账协议440000元，应扣减后予以支付，顶账协议约定由案外人酒泉万象建材有限责任公司向原告履行但实际并未履行，被告应承担责任，被告抗辩本院不予采纳。因双方约定付款期限（2020年08月31日）及利息，被告未按约付款已构成违约，被告还应按照约定支付资金占用期间利息，原告按照同期银行拆借利率四倍主张资金占用期间利息，结合合同履行情况及过错程度，依法予以调整，资金占用期间利息应按照付款期限届满之日（2020年09月01日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至欠款付清之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国民法典》第五百二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：****建设工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付金塔县坤祥公路养护有限责任公司**关分公司租赁费541000元及资金占用期间利息（以541000元为基数自2020年09月01日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至欠款付清之日）；案件受理费10848元，由****建设工程有限责任公司承担8327元，金塔县坤祥公路养护有限责任公司**关分公司承担2521元。保全费4020元，由****建设工程有限责任公司负担。

二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，根据一审查明的事实，能够认定案涉欠款系因被上诉人承建，上诉人发包的建设工程产生，本案被上诉人虽以建筑设备租赁合同纠纷为由起诉，但民事案件案由应当依据当事人诉争的法律关系性质来确定。本案双方是基于结算工程款产生争议，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定的案由不当，本院予以更正。本案双方当事人对欠付款项数额并无异议，上诉人主张依据双方顶账协议扣减欠付工程款44万元，因该顶账协议未实际履行，且无证据证实未履行的原因系被上诉人造成，故对其主张本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10848元，由上诉人****建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　　　　　杰

审判员　    陈江天

审判员　    孟玉娟

二〇二一年十一月十六日

书记员　   　 刘静