日照舜海商贸有限公司、日照鼎元装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）鲁民申1869号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：日照舜海商贸有限公司。住所地：山东省日照市岚山区岚山头街道海上碑商业广场9号楼。

法定代表人：李华敏，董事长。

委托诉讼代理人：房峰，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：日照鼎元装饰设计工程有限公司。住所地：山东省日照市海曲中路中段路南。

法定代表人：刘刚，董事长。

再审申请人日照舜海商贸有限公司(以下简称舜海公司）因与被申请人日照鼎元装饰设计工程有限公司（以下简称鼎元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2015）日民一终字第331号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

舜海公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误。1、根据合同约定及司法鉴定意见书鉴定结论，可以认定鼎元公司违反合同约定。舜海公司对一审法院关于双方签订的合同系真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务的认定有异议。2、原审法院错误认定鼎元公司单方书写的《第三次工程保证书》系舜海公司对涉案工程的工期以及工程延期违约责任变更的认可。3、原审判决鼎元公司仅继续施工涉案工程门把及上槛未完成部分直至验收合格，系故意曲解司法质量鉴定意见书。4、原审以舜海公司未经验收擅自使用，判决舜海公司支付未完工工程的工程款，属于认定事实错误。鼎元公司擅自撤离施工工地，对舜海公司要求其整改的通知不予理睬，舜海公司为了避免承受更大的资产损失，不得已在2012年10月试营业。（二)一、二审判决适用法律错误。一审法院是在认定合同有效的前提下判决申请人支付工程款，二审法院在认定合同无效的前提下维持一审判决，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项之规定，特申请再审。

本院经审查认为，原审查明，2012年5月3日，鼎元公司与舜海公司签订《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》一份，合同约定由鼎元公司负责舜海公司的舜海蓝天大酒店内部装修事宜。由于鼎元公司不具备涉案工程的相关施工资质，故二审法院认为一审法院认定该合同合法有效错误，舜海公司关于双方签订的《日照舜海蓝天大酒店装修工程合同书》无效的上诉理由应予以支持，认定事实，适用法律并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定是对发包人未经竣工验收擅自使用工程情形下工程质量责任承担问题的规定，即发包人应对未经竣工验收擅自使用除地基基础工程和主体结构以外部分的质量问题承担风险责任。同时双方签订的合同约定：“工程未验收或未移交，甲方（舜海公司）提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方（鼎元公司）有追收尾款的权利。”舜海公司对涉案工程未经竣工验收即投入使用并无异议，依据上述司法解释的规定及合同约定，舜海公司应就涉案工程质量承担相应风险责任，故二审法院虽然认定合同无效，但同时认为舜海公司以涉案工程存在质量问题为由拒绝履行付款义务的理由不能成立，判决其支付剩余工程款符合法律规定及合同约定。舜海公司认可的由鼎元公司出具的《第三次工期保证书》中有“如不能在2012年7月10日完工并撤出舜海蓝天大酒店”等内容，故一审认定舜海公司同意工期顺延至2012年7月10日并无不当。一审期间，经一审法院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所针对涉案工程是否存在质量问题以及形成原因进行了鉴定，就涉案工程质量问题的形成原因，鉴定意见部分有“以上质量问题主要由施工不规范和不完善造成，裱糊壁纸显示有拼缝和存在胶痕问题有随使用时间的影响。”该意见部分并未涉及涉案工程未完工的内容，鉴定报告仅在分析说明部分有“局部门把及上槛未施工，属施工未完。”且舜海公司亦未提供鼎元公司未完成工程的有效证据，故原审法院判决鼎元公司继续施工涉案工程门把及上槛未完成部分并无不当。综上，舜海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回日照舜海商贸有限公司的再审申请。

审判长　蔚　波

审判员　耿志亭

审判员　张　涛

二〇一七年一月二十日

书记员　孙小颖