福建省邵武市开源公路养护工程有限公司与某某、江西中煤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省顺昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0721民初2137号

原告：福建省邵武市开源公路养护工程有限公司，住所地福建省邵武市解放东路公路巷8号，统一社会信用代码913507817640758976。

法定代表人：李作清，执行董事。

委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄婷，福建谨而信律师事务所律师。

被告：***，男，1969年9月15日出生，汉族，住福建省顺昌县。

被告：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道1177号，统一社会信用代码91360000727776803R。

法定代表人：张明锋，董事长。

以上二被告的共同委托诉讼代理人：吴斌，福建西岚律师事务所律师。

被告：顺昌县城市投资建设开发有限公司，住所地福建省顺昌县双溪街道城北路7号。统一社会信用代码91350721098276581G。

法定代表人：邹吉福，董事长。

原告福建省邵武市开源公路养护工程有限公司(以下简称邵武开源公司)与被告***、江西中煤建设集团有限公司(以下简称江西中煤公司)、顺昌县城市投资建设开发有限公司(以下简称顺昌城投公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邵武开源公司的委托诉讼代理人邱渠到庭参加诉讼，被告***及其委托诉讼代理人吴斌，被告江西中煤公司的委托诉讼代理人吴斌到庭参加诉讼。被告顺昌城投公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邵武开源公司向本院提出诉讼请求：1.***支付邵武开源公司工程款1252615元及其利息（自2016年10月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至偿清工程欠款之日止）；2.江西中煤公司对上述付款责任承担连带清偿责任；3.顺昌城投公司在其欠付江西中煤公司工程款范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2015年6月24日，***挂靠江西中煤公司作为总承包方，中标承建顺昌城投公司的顺昌县城南西路(五里亭)。2016年3月11日，***将顺昌城南西路改造工程中的沥青混凝土路面工程项目分包给邵武开源公司施工并签订《合同协议书》，合同约定：工程内容及承包范围：细粒式AC-13C改性沥青4厘米厚、中粒式AC-20C石油沥青6厘米厚、粗粒式AC-25C石油沥青8厘米厚；合同价款：施工结算面积按实际竣工面积计算（大约21000平方米），施工单价沥青路面按每平方米人民币184元（不含税金及管理费），包干单价不受市场因素及政策性调整而调价（其中单价每平方米人民币1元作为甲方管理费用）；付款办法：完成总面积50%后支付150万元；完成全部承包项目并在设备退场前支付原告200万元；竣工验收后，按实际验收面积计算金额，扣除5%质保金后余款全部付清；合同还对质量标准、开工和竣工等事项进行了约定。合同签订后，邵武开源公司按约履行了全部工程项目的施工义务。2018年5月23日，邵武开源公司工程进行结算，***在《工程数量确认书》上签字，该《工程数量确认书》载明：邵武开源公司完成沥青混凝土路面（8+6+4厘米）23468平方米，金额4083432元；底层超厚另补45000元；零星修补（1）另补37000元；洗刨后重铺另补170000元；零星修补（2）另补17183元；造价总合计4352615元；2016年9月7日至2017年2月26日，邵武开源公司实收***及江西中煤公司工程款3100000元。截止2018年5月22日，***累计欠邵武开源公司工程尾款1252615元。

***、江西中煤公司辩称，1.涉案工程因未审计，所以还未结算；2.工程还在修补，还需双方进一步确认。

顺昌城投公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2015年7月20日，顺昌城投公司与江西中煤公司签订《建设工程施工合同》约定：江西中煤公司对顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程施工，付款方式为：工程投资达总投资额的25%、55%时各支付一次，竣工验收时支付至80%；经最终验收合格，等结算完成，该项目资金全部到位后拨付至全部工程款的95%；余款5%作为质保金，等最终验收合格满二年后结清。

2016年3月11日，***借用江西中煤公司的资质作为总承包方与邵武开源公司(经营范围：公路养护、施工、沥青混凝土成品料销售)的法定代表人李作清签订《建设工程劳务施工合同》约定：承包范围：上述工程中细粒式AC-13C改性沥青4厘米厚、中粒式AC-20C石油沥青6厘米厚、粗粒式AC-25C石油沥青8厘米厚等；合同价款：1.本合同施工结算面积按实际竣工面积计算工程结算造价（大约21000平方米）；2.施工单位沥青路面按每平方米184元(不含税金及管理费)，包干价不受市场因素及政策性调整而调价（其中单价每平方米人民币1元作为发包人管理费用）；工程款付款办法：1.承包方与发包人签订劳务施工合同后，工程完成总面积的50%后付款150万元；2.承包人完成本合同约定的全部承包工作，并在设备退场前支付200万元；3.竣工验收后，按实际验收面积计算金额，扣除5%质保金后余款全部付清。合同还对其他事项进行了约定。

2016年8月13日，***与邵武开源公司签订《补充协议书》约定：顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程***因水稳层平整度不符要求，而造成的沥青砼路面取芯厚度不符要求，使工程施工质量验收不合格，李作清(邵武开源公司的法定代表人)不负任何责任。李作清根据水稳层现场实测数据，水稳层厚度不符合要求，***另补李作清材料费45000元。

2016年10月2日，***与李作清(邵武开源公司的法定代表人)签订《顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程补充协议》(以下简称《补充协议》)载明：因工程局部下沉，总修复费用按37000元补偿给邵武开源公司。

2018年5月23日，***与邵武开源公司对工程数量进行确认，并签订《工程数量确认单》载明：“本工程量为23468平方米，今后以审计后数量为准。超厚45000元，2016年年底洗刨后重铺37000元。零星修补340000元(原计算平方数应是320000元，结算时再确认)每人承担一半，零星修补17183元应是原来补好，重新来补，结算时再确认。”

《建设工程劳务施工合同》签订后，邵武开源公司完成了涉案工程并退场。***及江西中煤公司共支付邵武开源公司工程款3100000元，涉案工程的工程量尚未审计。

另，2019年11月7日，顺昌县住建局对顺昌县改造工程相关问题的答复中载明：该工程于2016年10月1日通车，于2017年3月15日竣工验收。目前该项目维修期已过，但施工单位尚未移交给业主单位。***陈述顺昌城投公司已按合同支付了工程进度款，余款待审计后结算再支付。

本院认为，江西中煤公司与顺昌城投公司签订《建设工程施工合同》，承包了顺昌县城南西路(五里亭段)改造工程，***借用江西中煤公司资质与李作清(邵武开源公司的法定代表人)签订《建设工程劳务施工合同》，将上述工程的沥青混凝土路面工程发包给邵武开源公司施工，邵武开源公司具有劳务作业法定资质，上述合同系有效合同。现涉案工程已竣工验收，***应按合同约定支付工程款。邵武开源公司完成上述工程后，***支付了3100000元的工程进度款，尚欠400000元进度款未支付。依据***与邵武开源公司签订的《补充协议书》、《补充协议》、《工程数量确认单》，***应支付邵武开源公司材料费用45000元、修复费用37000元、零星修补费用17183元。邵武开源公司要求***按双方签订的《工程数量确认单》支付工程款及零星修补款170000元(340000÷2),本院认为，根据双方签订的《建设工程劳务施工合同》及《工程数量确认单》可认定，涉案工程的工程款应以实际验收面积计算(审计后数量为准)。经查，邵武开源公司提供的工程量系其单方审计得出，涉案工程仍未经第三方审计，具体工程量未确定，付款条件未成就，故邵武开源公司的上述诉求本院不予支持。邵武开源公司主张从工程通车之日(2016年10月1日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，未违反法律的规定。邵武开源公司主张江西中煤公司对上述付款责任承担连带清偿责任，本院认为，邵武开源公司明知***系借用江西中煤公司的资质仍与其签订合同，故其主张江西中煤公司对付款责任承担连带清偿责任的诉求，本院不予以支持。邵武开源公司主张顺昌城投公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。本院认为，***陈述顺昌城投公司已按合同支付了工程进度款，其自认的付款金额对其具有约束力应予采信，且涉案工程未审计，工程总价款未结算确定，本院无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，故邵武开源公司主张的上述主张本院不予以支持。顺昌城投公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上所述，邵武开源公司的部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十日内支付福建省邵武市开源公路养护工程有限公司工程进度款400000元、材料费用45000元、修复费用37000元、零星修补费用17183元及利息(利息以499183元为基数，自2016年10月1日至2019年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程进度款之日止)；

二、驳回福建省邵武市开源公路养护工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17378元，适用简易程序审理减半收取8689元，由***负担4394元，由福建省邵武市开源公路养护工程有限公司负担4295元。

案件受理费应于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审判员　　余舟欢

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　余世强

本案依据的主要法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

五、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。