北京上方建设工程有限公司等与某某生命权、身体权、健康权纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终11169号

上诉人（原审被告）：北京上方建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡清河营村清河营郊野公园院内。

法定代表人：付培平，经理。

委托诉讼代理人：王林，北京晴海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月5日出生，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：尹培培，广东国晖（北京）律师事务所律师。

原审被告：金涛，男，1978年8月21日出生，住北京市朝阳区。

上诉人北京上方建设工程有限公司（以下简称上方建设公司）因与被上诉人***、原审被告金涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上方建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：1.双方之间不成立雇佣关系，仅凭董章全证言不足以认定双方之间存在雇佣关系。上方建设公司向董章全出售废铁，成立买卖合同关系。董章全自行组织包括***在内的人员对废铁进行拆除，在拆除过程中因拆除人员操作不当，以及***明知现场进行拆除工作而未对自身安全尽到合理注意导致受伤，上方建设公司对***受伤没有过错，不应当承担赔偿责任。2.一审判决上方建设公司承担90%的赔偿责任比例过高。***受伤是由于与其共同工作的施工人员即其女婿在切割气罐时不规范施工，以及***本人未注意自身安全造成的，上方建设公司没有任何过错，按照过错责任原则上方建设公司不应该承担赔偿责任。即使从人道主义考虑，上方建设公司已经垫付了23万元医疗费用，不应当加重上方建设公司的责任。

***辩称，同意一审判决，不同意上方建设公司的上诉请求和理由。***的工作地点由上方建设公司提供，***在工作期间服从上方建设公司管理，上方建设公司规定***的上下班时间及工资，***通过提供劳务取得报酬，***提供劳务的内容是上方建设公司的经营组成部分，双方存在雇佣关系。***在工作过程中受伤，上方建设公司没有为***及其他工作人员在工作现场采取任何保护措施和提醒现场工作人员注意危险。***在事故中没有故意或过失。一审判决的比例是正确的，请求维持原判。

金涛述称，不同意一审判决，同意上方建设公司的上诉请求和理由。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令上方建设公司、金涛赔偿***医疗费368647.31元、二次手术费30000元、住院伙食补助费5900元、营养费4500元、护理费24000元、误工费81000元、鉴定费3150元、残疾赔偿金319098.4元（含被扶养人生活费16690.4元）、精神损害抚慰金20000元、护理用品费216元、财产损失500元、交通费2500元，扣除垫付款后共计629511.71元；2.诉讼费由上方建设公司、金涛承担。

一审法院经审理认定事实如下：上方建设公司进行北京市昌平区小汤山镇马坊桥东小汤山农业园相关设施的拆除工作。***通过董章全到涉案工作场所干活，2019年6月30日，***为上方建设公司在扛铁过程中，被气割工切割后掉落的过滤罐压伤。同日，***前往北京王府中西医结合医院进行紧急救助，支付卫生材料费、检查费、治疗费共计211元。同日下午17时，***前往北京市红十字会急诊抢救中心进行门诊及住院治疗，诊断为左肱骨干开放粉碎骨折等十数项病症，住院天数40天，于2019年8月9日出院，建议“全休壹个月”，备注“住院期间陪护壹人”，支付救护车费197元、门诊医疗费3408.88元、住院医疗费305722.64元。2019年7月3日，***与北京顺友福家政服务有限公司签订《聘用护工协议》，支付护理费7400元并获得《北京增值税普通发票》一张。期间，***于2019年6月30日、2019年7月14日、2019年7月25日购买护理用品，分别支付90元、50元、76元并获得《收据》三张。2019年9月17日、2019年12月2日，***分别前往北京市红十字会急诊抢救中心进行骨折术后诊断，均建议“全休壹月”，分别支付门诊医疗费811.2元、1200.8元。2019年10月21日，***于北京市红十字会急诊抢救中心进行骨折术后诊断，支付门诊医疗费1200.8元。2019年12月31日，***前往北京市红十字会急诊抢救中心门诊、住院治疗，诊断为左股骨远端骨折术后骨不愈合及左膝关节积液，住院天数19天，于2020年1月19日出院，建议“全休壹个月”，备注“住院期间陪护壹人”，支付门诊医疗费1200.8元、住院医疗费52845.79元。2020年3月16日、2020年5月18日、2020年8月24日，***分别前往北京市红十字会急诊抢救中心进行骨折术后、骨折术后不愈合术后诊断，均诊断为“左股骨髁间骨折术后不愈合术后，左肱骨骨折、左胫骨平台骨折术后”，均建议“全休壹月”，分别支付医疗费433.6元、415.8元、565.4元。2020年4月13日，***于北京市红十字会急诊抢救中心进行骨折术后、骨折术后不愈合术后诊断，支付医疗费433.6元。经***申请，法院依法委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对***的伤残等级、赔偿指数，误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2021年1月13日出具《司法鉴定意见书》并载明鉴定意见如下，“1.***左膝关节活动功能障碍符合九级伤残，赔偿指数20%；2.建议***误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。”***支付鉴定费3150元。上方建设公司已经为***支付230000元。

上方建设公司认为其与***之间不存在劳务关系，其将工程承揽给董章全，上方建设公司与***之间没有任何关系。

以上事实有《北京120救护车收费清单》《北京市医疗门诊收费票据》《北京市医疗住院收费票据》《北京增值税普通发票》《聘用护工协议》《收据》《住院病案》《司法鉴定意见书》以及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点在于***所遭受人身损害的责任主体及责任范围的认定问题。

对于第一个争议焦点，法院认为，本案基本事实系***被气割工切割后掉落的过滤罐压伤，其人身损害结果的发生具有多方面原因。首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现***主张其与上方建设公司存在雇佣关系并提出相应证据。上方建设公司则主张涉案场地内的拆除工作系由其外包给案外人董章全，拆除后的设备由其出卖给董章全，且损害系董章全雇佣的案外人张孝天造成，但是并未提交相关材料证明其与董章全的外包关系与买卖关系、董章全与其他施工人员的雇佣关系。董章全代为收取上方建设公司支付的款项，由其分发给具体施工人员，报酬来源为上方建设公司提供的资金，完成的工作系由上方建设公司交代，足以认定上方建设公司与董章全等人存在雇佣关系。其次，***对损害的发生也有过错。董章全认可其在涉案场地重复进行拆除废物的回收工作，其应对自身安全具有注意义务，本案损害发生时，董章全明知其上方正由气割工进行拆除工作仍未高度注意，未尽到合理注意义务。综上，对于***所遭受人身损害的责任主体及负担问题，法院认为应由上方建设公司承担90%，***自己负担10%。至于金涛，各方均认可其在施工现场为上方建设公司的指令联系人，其对***的损害结果不承担责任。

对于第二个争议焦点，法院认为，因生命、身体、健康遭受侵害的，赔偿权利人可以起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害。造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。在不考虑分责情况下，法院对于本案产生的上述费用分两部分进行认定。第一部分是庭审中当事人没有争议的部分，对于***提出的医疗费368647.31元、护理费中护工护理部分7400元、鉴定费3150元、护理用品费216元、残疾赔偿金中未计入被扶养人生活费部分302408元这些金额，以及住院天数59日、护理期120日、营养期90日、误工期270日、上方建设公司垫付230000元这些事实，上方建设公司及***均表示认可，法院尊重当事人意思自治，予以认定。第二部分是当事人有争议的部分，法院作出如下认定：一是对于二次手术费30000元的请求，相关医嘱及鉴定意见中并未表明必然发生该等数额的该笔费用，法院不予支持，并依法按照一审法庭辩论终结前实际发生的、双方无异议的数额确定医疗费。***的后续治疗费用，可以待实际发生后另行起诉。二是住院伙食补助费，双方对于住院天数无异议，仅对计算标准存在争议。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，法院对于5900元的住院伙食补助费予以确认。三是营养费，双方对于营养期无异议，仅对计算标准存在争议。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见，法院对于4500元的营养费予以确认。四是护理费中非护工护理的部分，***按照所聘请护工的护理费标准请求剩余护理期内家属护理产生的护理费，上方建设公司对此不予认可。鉴于***未提交护理人员有收入及所从事行业的证明，法院按护理人员5000元/月标准计算，剩余83天非护工护理期间的护理费认定为13833元。五是误工费，***无固定收入，其主张按照300元每日的标准计算，上方建设公司不予认可。鉴于***并未依法提交证明其最近三年的平均收入状况的证据，本地亦无废品回收类相关行业平均工资标准，法院按照5000元/月计算，酌定误工费为45000元。六是残疾赔偿金中应计入的被扶养人生活费部分，法院依法根据***丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出作为标准进行计算，对于上方建设公司根据被扶养人当地标准计算的主张，法院不予采纳。结合***请求及上方建设公司的庭审主张，双方均认可***父母育有五位子女，上方建设公司依法仅需负担***个人应当负担的部分，即在总额的基础上除以五，法院予以认可。因此，法院依法认定被扶养人生活费16690.4元。七是精神损害抚慰金，法院认为***的人身权益遭受伤害，经鉴定为九级伤残，精神上亦遭受痛苦，法院将酌定精神损害抚慰金数额。八是财产损失，***主张为裤子、鞋子、衬衫受损，考虑到***确实受伤以及治疗需要，法院酌情认定该部分金额为300元。九是交通费，法院认为交通费首先应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且应当与就医地点、时间等相符合。法院结合***居住地、就医地点及门诊、复查次数，酌定为1500元。

以上在不考虑分责情况下分别为：医疗费368647.31元、住院伙食补助费5900元、营养费4500元、护理费21233元、误工费45000元、鉴定费3150元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）319098.4元、护理用品费216元、财产损失300元、交通费1500元。上方建设公司按照上述金额90%对***承担赔偿责任，金额为692590.24元。另，因***确实遭受精神损害，法院认定上方建设公司赔偿***精神抚慰金18000元。故两项金额合计710590.24元。扣除上方建设公司已经支付的230000元，则本案中其应赔偿***金额为480590.24元。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第一条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第一条、第五条之规定，判决：一、北京上方建设工程有限公司于判决生效后七日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、护理用品费、财产损失费、交通费共计480590.24元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上方建设公司向本院提交如下证据作为二审新证据：1.金涛与董章全的微信记录六份。2.查询回款明细。3.金涛与李成功的微信记录二份。4.金涛与董章权2019年转账记录。5.金涛与李成功2019年转账记录。以上证据共同证明董章全与上方建设公司之间长期存在收购废铁的买卖关系。

***对以上证据的真实性及证明目的均不予认可，且认为均不是新证据。金涛对以上证据的真实性及证明目的均予认可。经审查，根据审理情况，本院认为，上方建设公司提交的上述证据在一审期间即已存在，依法不属于二审程序中新的证据，且与本案认定处理缺乏必然关联，也就是说，即使董章全与上方建设公司之间存在收购废铁的买卖关系，也不能说明董章全或***与上方建设公司之间不存在劳务雇佣关系。故本院对上述证据均不予采纳。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，***在上方建设公司施工场地进行拆除工作并因事故受伤，是本案无争的事实。据此，结合***提交的相应证据，在上方建设公司未就其关于涉案场地拆除工作系由董章全承包、***系与董章全之间存在雇佣关系之主张提供证据予以证明情况下，可以认定***与上方建设公司存在雇佣关系。***作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，上方建设公司作为雇主应依法承担赔偿责任。上方建设公司认为其对***受伤没有过错、不应当承担赔偿责任的上诉主张，无事实和法律依据，不能成立。

一审法院认为本案损害发生时***未尽到合理注意义务，故认定***对损害发生具有过错，并判定***自己承担10%的责任，并无不当。上方建设公司关于一审法院判决其承担90%赔偿责任比例过高的上诉主张不能成立。

综上，上方建设公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10095元，由北京上方建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李春华

审 判 员　李　妮

审 判 员　白　云

二〇二二年一月二十七日

法官助理　唐静静

书 记 员　原　月