天津金宇昊建设集团有限公司、***等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终8968号

上诉人(原审原告):天津金宇昊建设集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。

法定代表人:曾照鑫,经理。

委托诉讼代理人：杨艳，天津万聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏强，天津万聚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月25日出生，汉族，住天津市静海区。

委托诉讼代理人：程美珍，天津吉贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李邠彧，天津吉贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月27日出生，汉族，住天津市静海区。

被上诉人（原审被告）：天津华厦建筑设计有限公司，住所地天津市静海经济开发区东方红路东段十一号增十号。

法定代表人：王健，总经理。

委托诉讼代理人：李增水，男，该公司会计。

委托诉讼代理人：刘静安，天津金匙律师事务所律师。

原审第三人：胡寿运，男，1968年3月8日出生，汉族，住天津市静海区。

上诉人天津金宇昊建设集团有限公司（以下简称金宇昊公司）、***因与被上诉人***、天津华厦建筑设计有限公司（以下简称华厦公司）及原审第三人胡寿运挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2021）津0118民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金宇昊公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判支持金宇昊公司的全部诉讼请求；2.请求法院依法判令***、***、华夏公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清。本案应认定***、***、华厦公司共同向金宇昊公司赔偿损失并支付违约金。1、***、***存在事实上的合伙关系,金宇昊公司针对该事项已经进行了充足的举证证实。2、***2012年时任华厦公司副总经理,在与金宇昊公司签订《协议书》后,又代表华厦公司与案外人张伟平签订了一份转包协议,将涉案工程转包给了张伟平。同时又与案外人青岛南车四方车辆物流有限公司签订了2013年01月03日垫付协议书等,上述两份材料***均是以华厦公司名义签订盖章的。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条“人民法院在审理案件时,应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。”即使华厦公司的印章系***私刻的,但***在当时对外仍然是华厦公司的副总经理,无论印章真假,足以让第三人相信其代表华厦公司,无论***是故意私刻印章还是华厦公司的授权行为,均属于***与华厦公司内部之间管理问题。金宇昊公司认为华厦公司在此过程中,管理不当、纵容***以华厦公司名义对外签订合同并且没有及时制止,纠纷发生后未妥善解决并且导致金宇昊公司承担了本不该承担的巨额债务,给金宇昊公司造成了极其严重的经济损失和名誉损失。因此，金宇昊公司认为华厦公司放任***对外使用印章的行为导致给金宇昊公司造成了经济损失,华厦公司对此负有过错,应与***、***承担共同赔偿责任。二、违约金应按协议约定以日万分之五为计算标准,一审法院不应作降低调整为日万分之二。一审法院认定金宇昊公司与***签订的《协议书》系双方真实意思表示,不违反强制性法律规定,真实、有效。本案应以协议约定的违约金计算标准执行即按日万分之五计算,不应做降低调整。同时本案***、***、华厦公司均没有针对违约金部分提出降低调整的请求。因此,应当支持金宇昊公司要求支付日万分之五的违约金请求,请求二审法院予以更正。

***辩称，不同意金宇昊公司的上诉请求及理由，请求驳回其上诉。

华厦公司辩称，一审判决驳回了金宇昊公司对华厦公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。至于金宇昊公司和***之间的关系，不发表意见。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法改判驳回金宇昊公司一审全部诉讼请求或发回重审;3.本案一、二审诉讼费用全部由金宇昊公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院未审清涉案《协议书》的形成背景系***在金宇昊公司处工作期间,***对于《协议书》中的内容并不了解。2.一审法院未审清涉案《协议书》的性质,涉案《协议书》并非具有承包性质和内容的合同,也非挂靠。但一审案由为挂靠,判决依据却定性为承包,与挂靠无关。3.涉案《协议书》***与金宇昊公司均从未履行,自始至终***对于《协议书》的相关内容并不知情。二、适用法律错误。1.一审法院判定***赔偿责任于法无据。2.一审法院判决***承担全部损失违反公平原则。

金宇昊公司辩称，不同意***的上诉请求及理由，请求驳回其上诉。

华厦公司述称，认可***的上诉请求。

***、胡寿运未出庭发表意见。

金宇昊公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、***、华厦公司共同赔偿损失10535019元；2、判令***、***、华厦公司共同支付违约金(利息)9472141.27元：(1)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金6756711.36元(自2014年6月17日起，至2021年4月8日(共2488天)，以5431440元为基数，按日万分之五计算)；(2)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金287820元(自2016年11月22日至2021年4月8日(共1599天)，以360000元为基数，按日万分之五计算)；(3)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金128160元(自2017年5月16日至2021年4月8日(共1424天)，以180000元为基数，按日万分之五计算)；(4)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金566000元(自2015年1月27日至2021年4月8日(共2264天)，以500000元为基数，按日万分之五计算)；(5)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金103750元(自2015年8月4日至2021年4月8日(共2075天)，以100000元为基数，按日万分之五计算)；(6)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金269223.65元(自2017年1月25日至2021年4月8日(共1535天)，以350780元为基数，按日万分之五计算)；(7)判令***、***、华厦公司共同支付垫付款违约金1356206.98元(自2019年3月17日至2021年4月8日(共754天)，以3597366元为基数，按日万分之五计算)；(8)判令***、***、华厦公司共同支付律师费违约金3055元(自2019年8月7日至2021年4月8日(共611天)，以10000元为基数，按日万分之五计算)；(9)判令***、***、华厦公司共同支付案件受理费违约金1214.28元(自2020年1月18日至2021年4月8日(共447天)，以5433元为基数，按日万分之五计算)，第1-2项合计：20007160.27元；3、判令***、***、华厦公司自2021年4月9日至全部款项实际给付之日，以10535019元为基数，按日万分之五计算违约金；4、判令本案的全部诉讼费用由***、***、华厦公司承担；5、判令华厦公司与***、***共同承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2012年3月30日，金宇昊公司为甲方，***为乙方，双方达成《协议书》，约定：一、工程名称:山东焦化北海冶金科技有限公司北海公寓楼的工程（以下简称焦化公司工程）；承包内容:与业主方签订的合同内容；承包、结算方式:由乙方自主经营、自负盈亏、自担税务、自享债务、自担债务。二、经营组织机构和经营管理，本项目的所有支出费用由乙方承担(包括项目所在地主管部门要求的相关备案及其所有费用)，项目部设项目负责人一人，由乙方担任;项目部人员配备根据施工需要确定名额和人选，由乙方自主任命，报甲方备案，如乙方需要甲方配合的，管理人员由甲方指定，工资待遇由乙方支付甲方，由甲方统一按甲方的发放方式进行。三、承包费用支付方式:在业主方每次付款时甲方按比例扣除，并在开具发票前一次结清。四、甲方的权利义务：甲方有权根据合同规定对本工程进行监督、指导和检查工作，协助乙方内外部各种关系；甲方有对乙方业务档案进行统一管理的权利与义务，乙方对外签订的合同及履行情况，应当将相关业务归档，一份自存，一份交甲方管理；甲方对乙方的组织结构有批准和任命权。五、乙方的权利义务：乙方应在中标后或者恰当的第一时间内，向甲方提供中标通知书、合同、开竣工报告、决算书、完税凭证等原件。工程所形成的任何债务包括但不限于对发包方的违约金、工人工资、材料费等，乙方必须自行承担，发生的经济纠纷由乙方全部承担实际赔偿责任。乙方对外进行的材料赊欠合同及劳务分包合同等活动，承担一切法律责任和经济责任；乙方承担本工程项目全部的债权债务，如债权人起诉甲方的，则乙方有义务被追加为被告，并在诉讼中配合甲方，主动承担全部义务，甲方对工程中所发生的任何债权债务不承担任何责任。六、特别条款：不安抗辩权：乙方在履行本协议中，如因乙方原因可能产生重大经济纠纷，乙方应在事件发生之日起五日内告知甲方，并提出解决方案，甲方在人力方面给予支持，所发生的费用由乙方承担。如乙方无法解释，甲方有权收回工程施工权进行施工，所得利益按双方在工程中投入的费用比例分配利润，收益减去税金和其他成本后为该工程利润。乙方对该项目的所有经营行为承担无限连带责任，如果问题工程所余工程款项不足支付所发生费用时，则甲方可以追索乙方的所属财产。七、违约责任：任何一方违约，均应当承担违约责任；乙方在履行本合同期间，因经济纠纷而形成诉讼、仲裁，所发生的费用和产生的损失，在甲方解决后，直接从账户资金划扣，不足时，甲方通知乙方五个工作日补齐，逾期按费用总额的日万分之五承担违约责任。该费用包括甲方为此支付的律师费、差旅费、损失及其他费用等。双方还就其他事项进行了约定。

协议签订后，***组织、管理了焦化公司工程的施工，包括对外进行分包。2012年初，***在担任华厦公司副总经理期间，为承接焦化公司工程，私刻华厦公司的假印章，并使用该枚假印章于2012年3月30日与焦化公司签订北海公寓楼工程的总承包合同，后将工程转包给张伟平。***犯伪造公司印章罪，被山东省无棣县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2012年12月23日，***与张伟平、袁建国签订协议，***将焦化公司工程分包给张伟平进行施工，该协议签订后张伟平撤场，由袁建国继续施工，***于该协议签订时支付张伟平1600000元，2013年6月30日前***支付3700000元。2019年6月4日，金宇昊公司与焦化公司签订会议纪要，截至2018年7月25日，焦化公司共计给付金宇昊公司工程款39066634.15元，金宇昊公司已支出款项共计43261774.35元。

***挂靠经营期间，因购买材料欠款，形成有关诉讼并经有关人民法院处理，其中:桩基工程，经天津市南开区人民法院（2012）南民初字第5165号民事调解书、（2012）南民初字第5166号民事调解书，金宇昊公司于2014年6月12日给付崔志广款项5431440元；经山东省滨州市滨州区人民法院（2013）滨商初字第543号民事判决书、山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终1620号民事判决书，金宇昊公司于2016年11月17日给付滨州钰城节能建材有限公司款项360000元、2017年5月11日给付滨州钰城节能建材有限公司款项180000元，为（2016）鲁16民终1620号案，2019年8月2日支付律师代理费10000元、2020年1月13日支付案件受理5433元；2015年1月22日，金宇昊公司与山东鑫国基础工程有限公司达成调解协议，一审法院（2014）静民初字第1297号民事裁定书准许该案金宇昊公司撤诉，本案金宇昊公司于2015年1月22日、2015年7月30日、2017年1月20日分别垫付500000元、100000元、350780元，共计950780元；为执行天津市第一中级人民法院（2018）津01民终4958号民事判决书，金宇昊公司于2019年2月1日给付天津市东丽区盛豪鹏建材销售中心款项3597366元；以上金宇昊公司垫付金额共计10535019元。

金宇昊公司与焦化公司、滨州北海合信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经滨州市中级人民法院审理，金宇昊公司不服上诉至山东省高级人民法院，2020年12月24日，山东省高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决书，生效判决：焦化公司支付金宇昊公司工程款10555159.455元及利息。金宇昊公司向山东省滨州市中级人民法院申请执行，山东省滨州市中级人民法院（2021）鲁16执67号之一执行裁定书，终结本次执行程序，该执行案件轮候查封被执行人焦化公司名下产权证号为滨国用（2014）第Ｈ0001号土地使用权一宗、证号为国海证××号海域使用权一宗，具备执行条件时可申请恢复执行。

以上事实有在案证据及双方陈述予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，金宇昊公司与***签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，是具有承包性质和内容的合同，不违反法律强制性规定，合同真实、有效，一审法院予以确认。协议约定内容具体明确，双方均应按约定全面履行各自义务。

***签订协议书后，以金宇昊公司名义承包工程，并进行施工、管理，施工过程中对外购买材料，给金宇昊公司造成材料欠款、律师代理费、案件受理费损失。

关于金宇昊公司要求***赔偿损失的问题。***挂靠经营期间，因购买材料欠款，形成有关诉讼并经有关人民法院处理。经天津市南开区人民法院（2012）南民初字第5165号民事调解书、（2012）南民初字第5166号民事调解书，金宇昊公司于2014年6月12日给付崔志广款项5431440元；经山东省滨州市滨州区人民法院（2013）滨商初字第543号民事判决书、山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终1620号民事判决书，金宇昊公司于2016年11月17日给付滨州钰城节能建材有限公司款项360000元、2017年5月11日给付滨州钰城节能建材有限公司款项180000元；2015年1月22日，金宇昊公司与山东鑫国基础工程有限公司达成调解协议，一审法院（2014）静民初字第1297号民事裁定书准许金宇昊公司撤诉，金宇昊公司于2015年1月22日、2015年7月30日、2017年1月20日分别垫付500000元、100000元、350780元，共计950780元；为执行天津市第一中级人民法院（2018）津01民终4958号民事判决书，金宇昊公司于2019年2月1日给付天津市东丽区盛豪鹏建材销售中心款项3597366元；以上共计10519586元，已由金宇昊公司支付。

上述证据客观、真实，一审法院予以认定。上述债务形成于***经营、施工的焦化公司工程期间，且业经相关生效法律文书确认，根据涉案《协议书》约定，***经营期间对外负担的债务应承担相应的责任。金宇昊公司已经对相关债务进行清偿，依据双方约定，金宇昊公司有权向***主张权利。在***未对上述债务进行清偿，金宇昊公司代为清偿后，请求***赔偿上述损失，具有事实根据及法律依据，***应赔偿金宇昊公司损失10519586元。

关于金宇昊公司请求给付律师代理费、案件受理费。金宇昊公司为处理***施工期间涉诉案件，于2019年8月2日支付律师代理费10000元、2020年1月13日支付案件受理费5433元，按约定应由***给付金宇昊公司。

关于金宇昊公司请求给付违约金。***没有按约定及时给付金宇昊公司垫付款项10519586元，未按合同约定履行相应义务，金宇昊公司请求***支付违约金，有事实及法律依据，应予支持。但约定日万分之五违约金过高，应适当调整为日万分之二，分段计算，以5431440元为基数，自2014年6月17日至2021年4月8日，共2487天，按日万分之二计算，违约金2701598.26元；以360000元为基数，自2016年11月22日至2021年4月8日，共1598天，按日万分之二计算，违约金115056元；以180000元为基数，自2017年5月16日至2021年4月8日，共1423天，按日万分之二计算，违约金51228元；以500000元为基数，自2015年1月27日至2021年4月8日，共2263天，按日万分之二计算，违约金226300元；以100000元为基数，自2015年8月4日至2021年4月8日，共2074天，按日万分之二计算，违约金41480元；以350780元为基数，自2017年1月25日至2021年4月8日，共1534天，按日万分之二计算，违约金107619.3元；以3597366元为基数，自2019年3月17日至2021年4月8日，共753天，按日万分之二计算，违约金541763.32元；以上违约金共计3785044.88元，***应给付金宇昊公司违约金3785044.88元。后期违约金，以10519586元为基数，自2021年4月9日至实际给付之日，按照日万分之二计算。金宇昊公司请求支付律师代理费、案件受理费的违约金，双方对此并无具体约定，对该诉讼请求不予支持。

焦化公司已经支付金宇昊公司工程款39066634.15元，金宇昊公司已经对外支付款项43261774.35元，并提交了有关证据证明，对该数额予以确认。生效判决焦化公司尚欠金宇昊公司工程款10555159.455元及利息，该项债权因终结本次执行程序无法实现，待执行后可与***赔偿金宇昊公司损失及违约金进行折抵。

关于金宇昊公司请求华厦公司与***、***共同承担赔偿责任。金宇昊公司与***没有签订书面合同，没有合同关系，虽提交了施工过程中***签名的有关证据，***否认因合伙签名，没有合伙协议，且***与***对合伙关系均予以否认，故金宇昊公司该主张，证据不足，不予支持。华厦公司与金宇昊公司没有合同关系，亦未进行施工，生效判决已经认定***私刻华厦公司的假印章，华厦公司对本案金宇昊公司损失不应承担责任。

金宇昊公司追加第三人胡寿运，预作为证人，且金宇昊公司没有向其主张权利，故胡寿运在本案中不承担责任。

本案金宇昊公司债权，经过多起诉讼、执行程序形成，具有连续性，且该工程尚有未结清债务，该案没有超过诉讼时效，***提出超过诉讼时效的有关抗辩，没有事实及法律根据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告天津宇昊建设工程集团有限公司损失10519586元；二、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津宇昊建设工程集团有限公司律师代理费10000元、案件受理费5433元；三、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告天津宇昊建设工程集团有限公司违约金3785044.88元；四、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告天津宇昊建设工程集团有限公司违约金（以10519586元为基数，自2021年4月9日至实际给付之日,按日万分之二计算）；五、驳回原告天津宇昊建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141836元，保全费5000元，共计146836元，由原告天津宇昊建设工程集团有限公司负担34116元，由被告***负担112720元。”

二审审理期间，***提供如下证据：天津宇昊集团建筑设计有限公司对***出具的《证明》，证明1、***与金宇昊公司是劳动关系，***在诉争工地上进行简单的管理是受金宇昊公司的委托，是职务行为，不代表个人意愿。2、2018年10月22日金宇昊公司已经知道***离开公司，如果按照一审法院思路，是内部承包关系的话，自***离开公司，就应该向***追缴涉案的相关款项，其逾期不起诉，视为金宇昊公司对诉讼权利的放弃。经质证，金宇昊公司认为盖章公司并非金宇昊公司，而是天津宇昊集团建筑设计有限公司，该公司并非本案当事人，与本案并无直接关系，故对真实性、证明目的，不发表任何质证意见。华厦公司对***提交的证据没有异议。本院经审查认为***提交的上述证据，不足以证明其主张的目的，本院对此不予确认。

二审经审理查明，2021年11月8日天津宇昊建设工程集团有限公司变更后名称为天津金宇昊建设集团有限公司。

其他的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、金宇昊公司与***之间的法律关系如何认定。2、本案是否超过诉讼时效。3、***、***、华厦公司是否应共同向金宇昊公司赔偿损失、违约金以及具体计算标准如何认定。2012年3月30日，金宇昊公司与***之间签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，属于双方内部的法律关系，该协议约定的内容应当对协议双方产生约束力。该协议约定***承包的工程名称为焦化公司工程，承包内容为与业主方签订的合同内容，承包、结算方式为由***自主经营、自负盈亏、自担税务、自享债务、自担债务，并约定本项目的所有支出费用由***承担等。根据在案证据，可以证实金宇昊公司因焦化公司工程产生了上述费用，且经多份生效判决认定，并已陆续执行，故金宇昊公司依据上述协议约定，要求***承担相应的费用，并不违反法律规定以及合同约定，且未超过诉讼时效，应予支持。关于违约金一节，一审法院综合考虑本案的实际情况，认定双方约定的日万分之五违约金过高，酌情调整为日万分之二符合法律规定。综上，一审判决***赔偿金宇昊公司损失10535019元及相应的违约金，并无不当，应予维持。***上诉主张其对《协议书》内容不了解，涉案《协议书》未履行,本案超过诉讼时效，违反公平原则，其不应承担赔偿责任等理由，依据不足，不予支持。金宇昊公司主张本案应以协议约定的日万分之五违约金计算标准执行，依据不足，不予支持。关于金宇昊公司上诉主张***应承担赔偿损失并支付违约金一节,因***并非上述协议的相对方，且金宇昊公司提供的证据不足以证实***、***存在事实上的合伙关系,故金宇昊公司该主张依据不足，不予支持。关于金宇昊公司上诉主张华厦公司应承担赔偿损失并支付违约金一节,因***虽在2012年时任华厦公司副总经理,但后已从华厦公司辞职，且***因私刻华厦公司的印章犯伪造公司印章罪，被山东省无棣县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，而华厦公司对此并无过错，故金宇昊公司认为华厦公司放任***对外使用印章的行为导致给金宇昊公司造成了经济损失,华厦公司对此负有过错,应与***、***承担共同赔偿责任，依据不足，不予支持。

综上所述，金宇昊公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费283672元，由天津金宇昊建设集团有限公司负担141836元，***负担141836元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭秀红

审判员　　吴晓勇

审判员　　岳文君

二〇二二年三月四日

书记员　　单　珊