某某、兴义市信恒城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终1786号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月7日生，汉族，住所地贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：刘勇，贵州桥生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄庭虹，贵州桥生律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兴义市信恒城市建设投资有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处汇金中心A栋8-1。

法定代表人：杨怡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾福星，贵州森创律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州新世纪建筑有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处机场大道中段星汇峰境9栋803号。

法定代表人：徐俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡梅，贵州天翊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州沐心堂实业有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处桔园游泳馆。

法定代表人：李鸿，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：骆鑫，男，1978年12月5日生，汉族，住贵州省兴义市。

被上诉人（原审被告）：张良超，男，1989年5月2日生，汉族，住贵州省安龙县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1989年10月4日生，布依族，住贵州省兴义市木贾物流城Ｂ区。

被上诉人（原审原告）：赵清，女，1979年1月2日生，汉族，住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：赵国彩，女，1981年8月3日生，汉族，住贵州省兴义市。

赵清、赵国彩的共同委托诉讼代理人：贺一峯，贵州黔优律师事务所律师。

上诉人***、兴义市信恒城市建设投资有限公司（以下简称信恒公司）因与被上诉人***、赵清、赵国彩、贵州新世纪建筑有限公司（以下简称新世纪公司）、贵州沐心堂实业有限公司（以下简称沐心堂公司）、骆鑫、张良超建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判由新世纪公司对案涉工程款415340元及利息承担连带支付责任。

事实和理由：上诉人对原判基于“上诉人作为欠款人向***出具欠条”的事实，判决***承担案涉工程款415340元及利息的支付责任无意见，对原判关于原审被告“兴义市信恒城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围对案涉工程款415340元及利息承担支付责任”的处理亦无意见。但原判对“原审被告贵州新世纪建筑有限公司不承担支付责任”的处理是错误的，理由如下：2016年7月15日，信恒公司作为发包方，将兴义市湾塘河环境整治工程（桔山段）及湿地公园工程（一期）（沿河道路配套工程）承包给新世纪公司施工，新世纪公司系上述工程的中标单位和施工单位是不争的事实，沐心堂公司将挂靠新世纪公司而得的上述工程的一部分分包给***及***将部分工程再分包给***也是不争的事实，故***诉争的案涉工程系新世纪公司施工总承包工程中的一部分也是不争的事实。相对信恒公司而言，新世纪公司是总承包方，但相对施工班组而言，新世纪公司系总发包方，所有施工班组无论是否分包都是承包方，所有施工班组做的案涉工程都由新世纪公司发包出来，故***诉争的案涉工程款在新世纪公司施工总承包的工程范围内，新世纪公司无论作为中标单位和施工总承包方，还是作为相对施工班组的发包方，均应依法对案涉工程款承担连带支付责任，同时，如果作为施工总承包方的被上诉人新世纪公司不承担承包范围内工程款的支付责任，沐心堂公司又资不抵债，那么，包括上诉人在内的实际施工班组还有几百万元的拖欠工程款及民工工资难以保障支付。为此，特提起上诉，请求依法支持上诉请求。

上诉人信恒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审。2.改判上诉人不承担连带责任。

事实及理由：一、一审程序严重违法，主体不适格。上诉人只与新世纪公司形成合同关系，根据合同相对性原理，上诉人不对新世纪公司以外的主体承担责任，所以一审法院判决上诉人承担责任主体不适格。二、一审法院认定事实不清。1、上诉人与新世纪公司互负债务，不应该单独认定本案的工程欠款属于债务。上诉人在本工程确实欠得有新世纪公司的工程款，但是在兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施（绿化、亮化工程）领超7096821.76元，如果在本案中将上诉人欠的工程款作了处分，必然损害新世纪公司欠上诉人的债务，损害了上诉人的抵销权。2、新世纪公司欠款较多，本案就作出处分，必然会损害其他债权人利益。本案的原审原告没有优先权，不应该判决上诉人承担责任，等新世纪公司的全部债权人都起诉作出裁判以后，凭生效判决申请执行新世纪公司，共同来分配其债权，如果单独判决给本案原审原告，变相的认可本案原审原告具有优先受偿权，将损害其他债权人的利益。本案一审原告已经申请财产保全，法院已经保全合同相对人***的财产，原审原告的胜诉判决执行得到保障，不需要上诉人承担连责任。在一审庭审过程中，新世纪公司不要求上诉人承担责任，上诉人的合同相对方是新世纪公司，新世纪公司都不要求上诉人承担责任，原审原告已经间隔几层合同关系，所以不能要求上诉人承担连带责任。综上所述，一审法院程序严重违法，认定事实不清，判决上诉人承担连带责任错误，为了保护上诉人的合法权利，特依法提起上诉，要求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者直接改判上诉人不承担连带责任。

被上诉人新世纪公司二审提交书面答辩意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***、赵清、赵国彩、沐心堂公司、骆鑫、张良超二审未提交书面答辩意见。

***、赵清、赵国彩共同向一审法院提出诉讼请求：1.判令新世纪公司、***、沐心堂公司、信恒公司连带清偿***、赵清、赵国彩工程款415340元及违约金，违约金以415340元为基数，按月利率2%从2018年2月14日计算至清偿之日止（暂计算至2020年2月的违约金为232590.4元）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审经审理查明：2016年6月8日，***以新世纪公司的名义作为甲方，***作为乙方签订《施工协议》，主要约定甲方将兴义市沿河道路配套工程滨河路（C3和C4组团）1号路（GB3-B6段）和3号路、4号路的30㎝厚水泥稳定碎石层和10㎝（6+4）厚沥青砼工程发包给***施工，单价为30㎝厚水泥稳定碎石层38元/㎡，10㎝厚沥青砼93元/㎡（包含底层油），按实际完成工程量乘以单价计价。付款方式为建设方每次拨款后，甲方均按总价比例拨付给乙方工程款，剩余尾款5%作为质量保证金，待保修期到（保修期1年）一周内付清给乙方。违约责任约定为甲方不按合同约定支付工程款，视为违约行为，违约产生之日起，按银行当月商贷利率标准支付违约金给乙方，超过1个月，每逾期1个月按合同总额尾款3%赔偿支付违约金给乙方。甲方不得无故终止合同，如无故终止合同，除向乙方支付全部工程款外，向乙方支付工程总价3%违约金。合同还对其他权利义务进行了约定。在合同尾部甲方法人代表处有***的签名，***在乙方负责人处签名,合同中未加盖新世纪公司印章。2016年8月28日，***与赵清、赵国彩签订《合作协议》，约定针对上述工程由三人合伙承建，由***组织施工，赵清负责财务。工程的风险及利润由三人承担。而后***组织工人进场施工完毕，2016年12月1日，***向***出具一份《欠条》载明“今欠到***因修建兴义市沿河道路配套工程滨河路（C3和C4组团），该款需待我与新世纪公司结算第一笔款项向我支付后才履行付材料及人工款，总金额合计519340元。”2017年12月4日，***与***进行收方，确认水稳层总面积为4159.2平方米，价款158049.6元，泥清砼面积3777.32平方米，价款351290.76元，加上补机械费合计519340.36元。2018年2月14日，***向***支付工程款104000元，剩余款项415340元未支付,***对此无异议。

2016年7月15日，信恒公司作为发包方将兴义市湾塘河环境整治工程（桔山段）及湿地公园工程（一期）（沿河道路配套工程）发包给新世纪公司施工，并经审计公司审定金额为13214621.13元。2016年3月19日，张良超、骆鑫作为沐心堂公司代表（甲方）与***签订《滨河路施工合同》，主要约定甲方将兴义市湾塘河环境整治工程（桔山段）及湿地公园工程（一期）（沿河道路配套工程）发包给***施工。骆鑫陈述其负责上述工程1号路的B2-B3路段，张良超负责1号路B3-B6路段，后因规划方案调整，骆鑫负责1号路段B2-B3路段未能施工。***亦陈述骆鑫负责的标段其没有施工。

在施工期间，信恒公司向新世纪公司支付了以下款项：2018年2月11日，支付700万元；2018年2月14日支付214万元；2020年1月23日，新世纪公司向信恒公司出具一份200万元的收据，信恒公司于2020年2月10日实际向新世纪公司支付184万元；以上实际支付了1098万元。

***主张系沐心堂公司挂靠新世纪公司从信恒公司处承接的兴义市湾塘河环境整治工程（桔山段）及湿地公园工程（一期）（沿河道路配套工程），新世纪公司陈述其与沐心堂公司施工不存在挂靠关系，其与***、***亦不存在任何合同关系。针对此，一审法院多次通知沐心堂公司到庭陈述，其均未到庭。导致其与新世纪公司之间的关系无法查清。

另外针对兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施工程，信恒公司于2013年9月28日与贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）签订《先期进场施工协议书》，将工程发包给汇源公司施工，后于2016年5月25日与新世纪公司签订《建设工程施工承包合同》（兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施），该合同中载明的完工时间为2016年5月1日前，并于2018年1月24日经审计公司审定工程价款为4536433.41元，但是信恒公司向一审法院提交的付款凭证系全部支付给汇源公司的。

另***于2020年7月9日向一审申请诉前财产保全，要求冻结、查封、扣押登记在新世纪公司、***名下价值647930元的银行存款、房产、土地、车辆。一审法院于2020年7月9日作出（2020）黔2301财保140号《民事裁定书》，裁定冻结、查封、扣押登记在新世纪公司、***名下价值647930元的银行存款、房产、土地、车辆。***为此支付了保全费3760元。

一审法院认为，建设工程施工活动应确保建设工程质量和安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程的承包人应是取得建筑施工企业资质的企业，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。即个人不具备承包工程的权利能力和行为能力,无权取得建筑资质，不能承包工程建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……。”本案***、***均系自然人，不具备承建工程的资质，***与***针对兴义市沿河道路配套工程滨河路（C3和C4组团）1号路和3号路、4号路的水泥稳定碎石层和沥青砼工程签订的《施工协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案兴义市沿河道路配套工程包含***施工的部分已经业主单位验收，并已审定工程价款。且针对***施工的部分，已经***收方结算，并由其作为欠款人向***出具了欠条，故***有权请求参照合同约定支付价款。另赵国彩、赵清针对案涉工程与***系合伙关系，其有权作为共同原告参与诉讼，并请求支付工程款价款。***在出具欠付519340元欠条后，向***支付104000元，尚欠415340元未支付。关于付款期限，合同约定建设方每次拨款后，均按总价比例拨付给工程款，剩余5%作为质保金，质保期一年，而后出具的《欠条》约定，需***与新世纪公司结算第一笔款项向其支付后才履行付材料及人工款。新世纪公司何时向其拨款，以及何时结算，以及***是否积极地主张工程款，其并未举证证明。对于此***作为***的下一手承包人，亦不可能事先知道***的上一手发包人何时向其拨付款项以及结算等情况，故该付款期限视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，***在2016年12月1日出具欠条后应及时支付工程款，且其未及时支付工程款会造成***、赵国彩、赵清的利息损失，对***、赵国彩、赵清请求支付尚欠工程款415340元以及从2018年2月14日起计算支付利息的诉讼请求，予以支持。关于利息标准，***、赵国彩、赵清主张按约利率2%计算利息。首先，***在出具欠条时并未约定逾期付款违约责任；再次，案涉协议虽然约定不按合同约定支付工程款，从违约产生之日起，按银行当月商贷利率标准支付违约金；超过1个月，每逾期1个月按合同总额尾款赔偿支付违约金。如前所述案涉协议无效，该违约条款依附于协议存在，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，故该违约条款亦无效，视为双方未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对***、赵国彩、赵清主张的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，因2019年8月20日以后，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至款项付清之日止。

***、赵国彩、赵清主张新世纪公司、沐心堂公司与信恒公司对欠付工程款承担连带责任。本案***的合同相对方系***，根据合同相对性原则，应由***承担支付责任。***主张沐心堂公司与新世纪公司系挂靠关系，***并未提供证据加以证明，且新世纪公司对于挂靠关系不予认可，沐心堂公司未到庭陈述及举证质证，经一审庭后电话多次通知，均未到庭，导致本案沐心堂公司与新世纪公司之间的关系无法查清。但沐心堂公司、新世纪公司并非本案的合同相对方及总发包方，无论其之间是否存在挂靠、转包、分包等关系，均在本案中不承担支付责任。信恒公司作为案涉工程的总发包方，并非合同的直接相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任。本案已查清兴义市湾塘河环境整治工程（桔山段）及湿地公园工程（一期）（沿河道路配套工程）于2018年3月6日经审计公司审定工程价款为13214621.13元。信恒公司主张其还将兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施工程发包给新世纪公司施工，故新世纪公司的两个工程款合计总金额为17751054.54元，其通过转账和以房抵债的方式已经付了22773255.17元，已经超付了工程款，故不存在欠付工程款的情形，其不应承担支付责任。但通过其提交的建设工程施工承包合同、结算审核报告书以及付款凭证，可以证实兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施工程系信恒公司先发包给汇源公司施工的，汇源公司施工完毕后，信恒公司再与新世纪公司签订的建设工程施工承包合同。且信恒公司针对兴义市道路建设工程（第三标段）附属配套设施工程的款项也是支付给汇源公司。针对本案工程，从信恒公司所举付款凭证，新世纪公司收到了10980000元工程款，经扣减后，尚欠2234621.13元工程款，故信恒公司应在其欠付的工程款范围内承担支付责任。

综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***、赵国彩、赵清工程款415340元，并从2018年2月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至款项付清之日止；二、兴义市信恒城市建设投资有限公司在其欠付工程款范围对前述***、赵国彩、赵清的工程款415340元及利息承担支付责任；三、驳回***、赵国彩、赵清的其余诉讼请求。诉讼费12660元（其中案件受理费8900元，保全费3760元），由***、赵国彩、赵清共同负担660元，由***负担12000元（于本判决生效后十日内直接支付给***、赵国彩、赵清）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审查明一致，予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合上诉人***及信恒公司的上诉理由，归纳本案二审争议焦点为：一、新世纪公司在本案中是否应承担责任；二、信恒公司主体是否适格，在本案中是否应承担责任。

关于争议焦点一，针对***、赵清、赵国彩起诉请求支付的工程款，合同相对方为***，***对其基于合同承担责任并无异议，但***主张新世纪公司在本案中应承担责任，理由在于对于相对施工班组而言，新世纪公司系发包人。实质争议，即在于“发包人”的概念包含的范围。本院认为，发包人应为建设工程的建设单位，发包人、总承包人的主体身份是面向工程整体而认定，不能位移，不能做扩大理解。理由如下：合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转分包关系中，各层法律关系仍然相对独立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，赋予实际施工人向发包人主张权利，是为保护农民工的合法权益作出的规定。本案新世纪公司系整体工程的总承包人，并非前述司法解释的“发包人”，新世纪公司与实际施工人之间也不存在合同关系，故对***主张新世纪公司应承担连带责任的主张，无法律依据，不予采纳。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案案涉工程***、赵清、赵国彩作为实际施工人提起本案诉讼,信恒公司作为本案工程的发包人,被告主体适格。信恒公司认可尚欠承包人新世纪公司工程款，且一审查明的尚欠金额超出一审判决支持的金额，故一审判决信恒公司在欠付工程款范围内承担责任，符合前述司法解释的规定。至于信恒公司所提，在另一个工程中，超付新世纪公司工程款，属于另一法律关系，不属于本案的审理范围。对于信恒公司提出一审庭审过程中，新世纪公司不要求信恒公司承担责任，故不应承担责任的主张，经查，新世纪公司一审并未明确作出放弃信恒公司承担责任的意思表示，且新世纪公司在本案中未向信恒公司主张权利，并不影响信恒公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。另外，信恒公司提出法院已保全***财产，胜诉判决执行得到保障，故不承担责任的主张无法律依据，不予采纳。

综上所述，上诉人***、兴义市信恒城市建设投资有限公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17800元，由***负担8900元，由兴义市信恒城市建设投资有限公司负担8900元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王**敏

审 判 员　程　鹏

审 判 员　张基柱

二〇二一年八月二十四日

法官助理　唐　鹏

书 记 员　岑周鸿