杭州铭新建设有限公司、建德市住房和城乡建设局、某某等司法行政管理(司法行政)二审行政判决书

浙江省杭州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙01行终717号

上诉人（原审原告）：***新建设有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道半岛山庄****。

法定代表人：袁平，执行董事。

委托诉讼代理人：翁洪、吕健，浙江杭星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：建德市住房和城乡建设局，住所地，住所地浙江省建德市新安江街道新安路**iv>

法定代表人：周献锦，局长。

委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1991年5月29日出生，汉族，住浙江省建德市。

原审第三人：钱志航，男，1985年10月20日出生，汉族，住浙江省建德市梅城镇望山村望城余家**。

原审第三人：余双，男，1982年11月11日出生，汉族，，住浙江省建德市

上诉人***新建设有限公司（以下简称铭新公司）因罚款、没收违法所得一案，不服建德市人民法院（2020）浙0182行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2021年3月24日。本案现已审理终结。

2019年8月22日，建德市住房和城乡建设局（以下简称建德市住建局）对铭新公司作出建住建罚字[2019]05号行政处罚决定，内容为：当事人将建德市高铁新区五马州区块-白章线东侧土石方工程转让给***、余双、钱志航三人施工，并收取三人交纳的转包费158万元（因***、余双、钱志航三人已停止该工程的施工作业，当事人已于2019年5月13日退还50万元）及工程履约保证金38万元、工程保险9132元、***的个人社保费10000元。当事人的以上行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“……中标人不得向他人转让中标项目……”之规定。主要证据有询问笔录及相关资料等。现依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条“中标人将中标项目转让给他人的，……处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得……”的规定，决定处罚如下：一、处以工程合同价款（760.9606万元）千分之七的罚款共计53267元。二、没收违法所得108万元。

原审法院经审理查明：铭新公司于2018年6月26日通过投标取得杭州建德高铁新区五马州区块-白章线东侧土石方工程的承包权，并于2018年7月25日与发包方杭州建德高铁新区投资发展有限公司签订《施工合同》。2018年7月3日，***、余双、钱志航主动与袁平协商，要求铭新公司将案涉中标工程项目转让给***、余双、钱志航。***、余双、钱志航于2018年7月5日交付给袁平现金108万元、于2018年7月23日现金交付给袁平工程履约保证金38万元、于2019年1月15日转账50万元给袁平。另交纳社保费10000元、工程保险9132元。38万元工程履约保证金袁平已交给发包方。工程开工后，***、余双、钱志航与袁平因工程款结算等原因发生矛盾，袁平退回***、余双、钱志航50万元。2019年5月13日，***向建德市纪委举报袁平收取工程转包费158万元及其他费用。建德市纪委将举报材料转建德市住建局查处。2019年5月28日，建德市住建局以铭新公司涉嫌向他人转让中标项目为由予以立案，并于同年7月24日向铭新公司送达行政处罚告知书，告知铭新公司拟行政处罚的事实及法律依据，同时告知铭新公司享有的陈述权、申辩权、听证权。同年8月22日，建德市住建局作出建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，认定铭新公司存在违法转让中标项目的行为，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，作出处以工程合同价款（760.9606万元）千分之七的罚款共计53267元，没收违法所得108万元的行政处罚决定。铭新公司不服向建德市人民政府申请行政复议，建德市人民政府受理复议申请后，铭新公司于2020年1月6日申请撤回行政复议，建德市人民政府终止行政复议。后铭新公司向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第六十一条规定，本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。建德市住建局作为建德市住房和城乡建设行政主管部门，具有监督管理本辖区内建设工程情况、查处相关违反建设工程管理法律法规行为的法定职责。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，根据***的举报信和***、钱志航、余双以及铭新公司法定代表人袁平在建德市住建局调查时所做笔录中的陈述，袁平、***、钱志航、余双在建德市住建局调查期间均明确认可双方间存在“违法转包”关系。结合袁平在调查笔录中关于“去年看到於学基来过公司2次，工地是否去过不清楚，以建设、监理单位认定为主。其他岗位按照招标文件中的人员没有到位。”的陈述及工程监理曹伟、丰军在笔录中所述案涉工程项目经理及项目班子到岗率不足，已发整改通知的陈述，可以认定铭新公司在案涉工程中并未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；虽铭新公司、***称***系铭新公司员工（已缴纳社保），负责实际施工，但袁平在调查笔录中称“为规避主管部门检查，让***在我公司交社保”及***在调查笔录中称“为规避非法转包事实，袁平要求我在其公司缴纳社保，费用由我自行承担”且根据***在庭审中陈述就其工资双方未进行约定，工资实际亦未发放。为此，铭新公司作为案涉工程施工的承包单位，虽然已以其自身名义设立项目管理机构，但在施工过程中未派驻相关管理人员履行管理义务。而铭新公司于2018年6月26日通过投标取得杭州建德高铁新区五马州区块-白章线东侧土石方工程的承包权后，在尚未与发包方签订《施工合同》前即与***、钱志航、余双方在2018年7月3日就转让中标项目达成一致，且铭新公司法定代表人袁平于《施工合同》签订前陆续于2018年7月5日收取***、余双、钱志航现金108万元、于2018年7月23日前收取现金38万元（工程履约保证金），并在工程开工后于2019年1月15日收取50万元。据此，建德市住建局认定铭新公司违法转让中标项目事实清楚，证据充分。建德市住建局将铭新公司与***、余双、钱志航转让中标项目时铭新公司法定代表人袁平已收取的但尚未退回的108万元转包费认定为违法所得并无不当。铭新公司认为其未纯获利108万元，违法所得应扣除应支付给***、余双、钱志航的施工部分的工程款484991.25元、相关税费、支出等。原审法院认为，应支付给***、余双、钱志航的工程款应由双方另行结算，铭新公司就案涉工程至今实际未产生相应的税费，不应在违法所得中扣除。铭新公司上述抗辩于法无据，不予采信。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。本案中，建德市住建局以案涉《施工合同》总价760.9606万元作为实施行政处罚的合同基数，在千分之五以上千分之十以下幅度内以千分之七计算罚款，并无不当。建德市住建局履行了处罚前的告知义务，组织听证，并依照上述法律规定作出行政处罚决定，符合法定程序。建德市住建局建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》第一页“当事人的以上行为，违反了当事人的行为违反了”存在笔误，予以指正。综上，铭新公司的起诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回***新建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由***新建设有限公司负担。

上诉人铭新公司上诉称：一、原审法院仅依据原审第三人所作陈述即认定上诉人将工程项目转包给原审第三人，系证据不足。2019年3月，原审第三人与上诉人就施工问题产生纠纷，上诉人已要求其停止施工作业，并另行安排施工人员前往现场施工。同时，上诉人已委托建德市土地测绘勘察规划设计有限公司对原审第三人的工程量进行测量，经测量，原审第三人共施工总面积9208.3㎡，开挖总方量38799.3m?。原审第三人因施工结算问题产生纠纷，多次阻拦施工未果，方进行举报。案涉调查过程中，除原审第三人在询问笔录中认为其系从上诉人处转包案涉工程外，项目监理单位总监理工程师丰敏、丰军、曹伟均表示其并不认识原审第三人，其在监理过程中始终是与上诉人员工汪敛联系，且丰军亦表示其认识项目经理於学基，其曾多次前往现场管理施工。上诉人与发包人杭州建德高铁新区投资发展有限公司所签订的《施工合同》载明的上诉人委派的项目经理为於学基，由此可见，上诉人在项目施工过程中，委派的项目经理始终为於学基，由其负责统一管理项目施工事宜。原审第三人始终未担任上诉人施工项目经理，不存在项目转包。上诉人提交了原审第三人出具的《关于本人向建德市建设局建筑业管理处举报***新建设有限公司、袁平等转标一事的情况说明》，该证据明确载明原审第三人为解决施工报酬纠纷，作出错误陈述的事实。原审法院认定上诉人将工程项目转包给原审第三人，系认定事实不清，证据不足。二、上诉人与***实际为内部施工关系，而非工程转包关系。2018年6月19日，上诉人在中标案涉工程后，其他单位、人员曾多次向上诉人法定代表人袁平表示希望承包工程，均遭拒绝。原审第三人多次表示自有挖掘机械、运输车辆，具有较好的施工条件，可以参与施工，考虑到在实际施工过程中，需要组建施工队并租赁施工设备，为顺利开展施工，上诉人决定聘用***为公司员工，以内部责任制的方式要求组织施工，施工报酬按12.5元/m?进行结算，并为***缴纳社会保险费。后***为开展施工，自行与钱志航、余双组成施工团队。鉴于此前该三人并非公司员工，为确保***在施工过程中能严格遵守公司施工规定，防止非法采矿、出售行为的发生，上诉人要求原审第三人缴纳146万元作为履约保证金。上诉人聘用***作为公司施工人员，自行组成施工团队，并未违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条之规定，且上诉人始终未与原审第三人达成工程转包的协议。原审法院认定上诉人在取得工程承包权后，即与原审第三人就转让中标项目达成一致，明显与事实不符，属于认定事实不清。三、原审第三人向上诉人所支付的款项为施工保证金，并非工程转包费，且该款项将退还。原审第三人出具的《关于本人向建德市建设局建筑业管理处举报***新建设有限公司、袁平等转标一事的情况说明》载明，原审第三人参与案涉工程的机械施工部分，施工报酬系根据其工程量按12.5元/m?结算。上诉人为保证原审第三人按约施工，施工过程中能遵守公司施工规定，防止非法采矿、出售行为的发生，要求***预交施工保证金146万元，该款项待施工结束后并确认该三人在施工过程中未发生违反公司规定行为时，予以全款退还。原审第三人于2019年3月因工程款结算问题与上诉人产生纠纷，已停止施工。此后，上诉人已另行安排施工人员组织施工，并委托测绘单位对原审第三人施工的工程量进行测量。根据约定，上诉人应当将该部分履约保证金退还原审第三人，故该款项性质为履约保证金，而非工程转包费，原审法院对该款项性质认定错误。四、原审法院对违法所得认定有误。即使认定上诉人与原审第三人之间构成违法转包关系，本案上诉人亦未纯获利108万元。《建德市建设工程中标通知书》载明的中标价为760.9606万元，单价为18.95元/m?。而上诉人与原审第三人约定应按12.5元/m?（不含税）向原审第三人支付施工报酬。差价部分为6.54元/m?。本案原审第三人共施工9208.3㎡，开挖总方量38799.3m?，上诉人应向其支付484991.25元，上诉人就该施工量部分收入仅为250255.49元。且上诉人另须支付税款209258元（其中企业所得税183811.68元、增值税22522.99元、城建税1576.61元、教育附加税675.69元、地方教育附、地方教育附加税450花税220.57元）。除税费外，上诉人为保证该工程顺利施工，还须支付投标费用、项目经理工资、现场施工人员工资、水、电等其他众多名目的费用。实际上，上诉人在原审第三人施工期间，并未赚取任何费用。虽然案涉工程项目尚未就税费进行清算，但该部分税收属于必然费用。原审法院以税费未产生为由，认为不应在违法所得中扣除，明显属于事实认定错误。综上，上诉人与原审第三人并非工程转包关系，且原审第三人向上诉人支付的款项系履约保证金，上诉人亦未在原审第三人施工过程中获利。原判决认定事实错误，应予改判。请求：1、依法撤销建德市人民法院作出的（2020）浙0182行初10号行政判决；2、依法改判撤销被上诉人建德市住建局作出的建住建罚字[2019]05号行政处罚决定；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人建德市住建局承担。

被上诉人建德市住建局答辩称：一、建德市马南高铁新区五马州区块—白樟县东侧土石方工程经依法招投标后，上诉人中标，中标价760.9606万元，工程量约40万方，单价18.95元/m?。2018年7月25日，建设单位与上诉人签订《施工合同》，合同对工程地点、施工内容、承包范围、施工期限、合同价款支付节点等均作出明确约定，其中第八条约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。二、2019年5月，被上诉人收到建德市纪委转交的***的举报材料（举报信）。举报材料较为详细地阐述上诉人与原审第三人协商、洽谈案涉工程转包、转让的经过、转让费用等，后被上诉人对举报材料的相关事实进行调查核实。经查，上诉人在工程中标后与原审第三人口头协商以单价12.5元/m?将案涉工程转包、转让，上诉人通过法定代表人共收取工程转包、转让费196万元。为规避法律责任，上诉人要求***在其单位缴纳社保作为项目管理人员，达到掩盖违法转包、转让事实之目的。项目开工后由***等实际施工，合同中约定上诉人应当委派的项目经理、主要管理人员未实际到岗履职。后上诉人与原审第三人产生矛盾，上诉人通过法定代表人退还38万元、50万元。上述事实有原审第三人、袁平及建设单位、监理单位的询问笔录、《中标通知书》《施工合同》《工程开工令》《监理通知单》、转账凭证、陈述、申辩报告等证据证明。上诉人在案涉工程中标后将其转包、转让并收取费用，是典型的违法转让中标项目，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，被上诉人作出罚款、没收违法所得的处罚具有充分的事实依据。原判决正确。三、原审第三人在原审庭审中改变原举报事实及笔录内容，称所交款项系保证金，且对“买标、卖标”概念及后果不懂等。举报信所述内容与询问笔录内容基本一致可以相互印证，形成完整的证据链，其中对所交款项均认可为“转让费”或“买标钱”。上诉人法定代表人在笔录中也认可案涉行为系转包转让，中标单价为18.95元/m?，转让单价为12.5元/m?。在处罚决定作出后，上诉人已履行缴纳罚款的义务，故上诉人与原审第三人作出相反陈述，系出于利益关系的考虑，不影响行政行为的合法性，所述理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人***、余双、钱志航在二审中未陈述意见。

本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。

根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”本案中举报信、对账单及***、钱志航、余双、袁平的询问笔录能够相互印证，证明上诉人铭新公司作为案涉项目中标人，在与项目招标人签订《施工合同》前，即与原审第三人就项目转让事宜协商一致并收取费用。本案中《施工合同》、邹卫强、丰军、曹伟的询问笔录及监理通知单证明，项目开工后项目经理及主要管理人员不到位，亦能佐证上诉人转让中标项目的事实。被上诉人建德市住建局认定上诉人转让中标项目，并无不当。上诉人主张***系其公司员工，双方系内部施工关系，但并未提供***的劳动合同予以证明，且上诉人虽为***参保社会保险，但社会保险费系由***自行承担，同时***亦自认未实际领取工资，故***并非上诉人公司员工，上诉人提出上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。经查，针对案涉中标项目转让事宜，上诉人法定代表人袁平收取了原审第三人108万元未退还。上诉人主张该款项为履约保证金，但并未提供有效证据予以证明，被上诉人根据调查取得的证据认定该108万元属于违法所得，亦无不当。工程款、税费等费用属于应另行结算的款项，上诉人主张其未获违法所得的理由不成立。案涉项目合同总价为760.9606万元，被上诉人根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条之规定，对上诉人作出罚款53267元并没收违法所得108万元的处罚，具有事实和法律依据。被上诉人在作出处罚前，已告知上诉人拟作出处罚的事实、理由和依据，并告知上诉人依法享有的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定。上诉人铭新公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***新建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨逸强

审 判 员　秦　方

审 判 员　廖珍珠

二〇二一年二月八日

法官助理　李惠娴

书 记 员　寿　芳

附：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。