杭州铭新建设有限公司与建德市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

浙江省建德市人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙0182行初10号

原告：***新建设有限公司，住所地建德市新安江街道半岛山庄****。

法定代表人：袁平，执行董事。

委托代理人（特别授权）：翁洪，浙江杭星律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：吕健，浙江杭星律师事务所律师。

被告：建德市住房和城乡建设局，住所，住所地建德市新安江街道新安路**div>

法定代表人：周献锦，局长。

出庭应诉负责人潘向阳，副局长。

委托代理人（特别授权）：唐旭华。

委托代理人（特别授权）：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。

第三人：黄俊福，男，1991年5月29日出生，汉族，住建德市。

第三人：钱志航，男，1985年10月20日出生，汉族，户籍所在地建德市，现住建德市。

第三人：余双，男，1982年11月11日出生，汉族，住建德市。

原告***新建设有限公司（以下简称铭新公司）因不服被告建德市住房和城乡建设局（以下简称住建局）作出的建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，于2020年1月17日向本院提起行政诉讼，并自愿选择诉前化解机制先行调解。因调解未能达成一致，本院于2020年3月9日立案后，依法向被告住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。原告铭新公司的法定代表人袁平及其委托诉讼代理人翁洪、吕健，被告住建局的出庭应诉负责人潘向阳及委托代理人王泽路、唐旭华，第三人黄俊福、钱志航、余双到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

被告住建局于2019年8月22日作出建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，载明：当事人将建德市高铁新区XXX东侧土石方工程转让给黄俊福、余双、钱志航施工，并收取三人交纳的转包费158万元（因黄俊福、余双、钱志航三人已停止该工程的施工作业，当事人已于2019年5月13日退还50万元）及工程履约保证金38万元、工程保险9132元、黄俊福的个人社保费10000元。当事人的以上行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“……中标人不得向他人转让中标项目，……。”之规定。主要证据有询问笔录及相关资料等。现依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条“中标人将中标项目转让给他人的，……处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；……”的规定，决定处罚如下：一、处以工程合同价款（760.9606万元）千分之七的罚款共计53267元。二、没收违法所得108万元。

原告铭新公司诉称，1.2018年6月19日，原告经公开招标程序，依法承建建德市高铁新X**东侧土石方工程，中标总价款为760.9606万元，总计算面积为72274.9㎡，开挖总方量为401562.3m3，回填总方量为497095.1m3。同年7月25日，原告与杭州建德高铁新区投资发展有限公司（以下简称高投公司）签订《施工合同》一份，载明上述事实。2.原告承建上述工程后，其他单位、人员曾多次向其法定代表人袁平表示希望承包工程。第三人余双也多次向袁平表示其自有挖掘机械、运输车辆，具有不错的施工条件，可以参与施工。因考虑到原告在实际施工过程中也需要租赁挖掘机等施工设备，且为顺利开展施工，原告同意第三人黄俊福、钱志航、余双组成施工团队以内部责任制的方式进行施工。同时，原告向余双等人明确强调，施工过程中，应接受公司统一管理，不得有任何违规行为，各第三人对此亦表示接受。后原告依法为第三人黄俊福办理了社会保险等手续，为确保各第三人按约、合规施工，要求余双等人向公司缴纳工程履约保证金146万元（其中包含应向发包方支付的保证金38万元）。3.2019年5月13日，第三人黄俊福因与原告就施工费结算问题产生矛盾，为泄私愤，向中共建德市纪委进行举报，谎称原告收取其工程转包费158万元及其他费用。2019年8月22日，被告住建局在未查清款项性质的情况下，作出了建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，决定对原告处以工程合同价款（760.9606万元）千分之七的罚款共计53267元，没收违法所得108万元。原告并未将案涉工程转包给第三人，且第三人向原告所缴纳的款项性质实际上是履约保证金，现原告也已与第三人就该款项返还事宜协商一致。同时第三人亦认识到自身行为的错误，已出具了《关于本人向建德市建设局建筑业管理处举报***新建设有限公司、袁平等转标一事的情况说明》，明确了本案事实及相关缘由。4.2019年3月，第三人与原告就施工费结算问题产生纠纷，为进行费用结算，原告委托了建德市土地测绘勘查规划设计有限公司对第三人实际施工的总量进行了测量。经测量计算，第三人共施工总面积9208.3㎡，开挖总方量38799.3m?。因第三人实际施工量尚不足整体工程量的十分之一，且第三人已拒绝继续施工，原告就剩余施工量另行开展了施工活动。据此，原告仅需就第三人实际施工量对其按约定单价进行结算。且第三人也表示已退出剩余工程施工活动，并向原告主张退还履约保证金。该部分履约保证金应作为退还的款项，并非原告违法所得，不应予以没收。5.即便认定原告与第三人系违法转包关系，原告也未纯获利108万元。根据《建德市建设工程中标通知书》所载明的中标价为760.9606万元，单价为18.95万元/m?。而原告与第三人约定应按12.5元/㎡（不含税）向第三人支付施工报酬，差价部分为6.45元/㎡。本案中，第三人共计施工总面积9208.3㎡，开挖总方量38799.3m³，按12.5元/㎡，原告应向其支付484991.25元，并支付税款合计16009.72元（其中增值税14549.74元、城建税727.49元、教育附加税436.49元、地方教育、地方教育附加税291元元）。且原告收取发包方工程款时，亦需缴纳按所得额25%计算的企业所得税183811.68元。即在不考虑原告存在其他支出的情况下，原告就该施工工程量收入仅为50434.10元。更何况，原告为保证工程顺利施工，还需支付投标费用、项目经理工资、现场施工人员工资、水、电等其他众多名目的费用。实际上，原告就该第三人组成施工团队进行施工期间，并未赚取任何费用，被告认定原告非法获利108万元明显系金额计算有误。被告作出的处罚决定认定事实不清，处罚依据不足，明显属于行政违法，应当予以撤销，故诉至法院，请求判决：撤销被告住建局作出的建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》。

原告铭新公司向本院提交了以下证据：1.建德市高铁新区XXX东侧土石方工程计算报告（2019年3月20日）一份，证明经建德市土地测绘勘察规划设计有限公司测绘，第三人共完成施工总面积9208.3㎡、开挖总方量38799.30m³的事实。2.关于本人向建德市建设局建筑业管理处举报***新建设有限公司、袁平等转标一事的情况说明，证明第三人黄俊福、钱志航、余双就本案实际情况作出说明的事实。3.杭州市社会参保证明，证明原告招收黄俊福作为公司员工并与钱志航、余双组成施工团队，为黄俊福缴纳社会保险从2018年8月至2019年3月份。

以上证据均为复印件。

被告住建局辩称，一、被告作出的行政处罚决定有事实依据。建德市高铁新区XXX东侧土石方工程经依法招投标后，原告中标，中标价760.9606万元，工程量约40万方，单价18.95元/㎡。2018年7月25日，杭州建德高铁新区投资发展有限公司与原告签订《施工合同》，合同对工程地点、施工内容、承包范围、施工期限，合同价款支付节点等均作了明确约定。其中合同第八条约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。2019年5月被告收到市纪委转交由本案第三人黄俊福的举报材料（举报信）。举报材料较为详细的阐述原告与第三人协商、洽谈案涉工程转包、转让的经过、转让费用等。随即被告对举报材料的相关事实进行调查核实。经查，原告在工程中标后与第三人口头协商以单价12.5元/㎡将案涉工程转包、转让，原告的法定代表人共收取工程转包、转让费196万元。为规避法律责任，原告要求第三人黄俊福在其单位缴纳社保作为项目管理人员，达到掩盖违法转包、转让事实之目的。而合同中约定的原告委派的项目经理、主要管理人员在工程开工后未实际到岗、履职。后原告与第三人产生矛盾，原告（法定代表人）退回38万元、50万元。上述事实有黄俊福、余双、钱志航、袁平及建设单位、监理单位的询问笔录、《中标通知书》、《施工合同》、《工程开工令》、《监理通知单》、转账凭证、陈述、申辩报告等证据证明。原告在案涉工程中标后将其转包、转让并收取费用，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，被告作出了建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，给予罚款53267元、没收违法所得108万元的处罚。2019年9月27日，原告依法向建德市政府申请行政复议，受理后于2020年1月6日撤回复议申请，市政府以建政复决字（2019）第37号作出《行政复议终止决定书》。2019年10月18日，原告履行了《行政处罚决定书》中第一项义务，即缴纳罚款53267元，罚没专用票据号800867768。被告作出的处罚决定有法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”；第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让他人的，违反本规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包、转让，分包无效，处转让、分包项目金额千分之五至千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得……”。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十一条规定，被告系国务院规定的行政监督部门，有权依法作出处罚决定。2017年1月1日起施行的《浙江省行政程序办法》是本省行政机关实施具体行政行为的法律依据，规定了行政执法程序、决定和执行等。本案中，被告调查相关情况后，符合立案条件，在立案后对案件事实又作了进一步的调查核实，收集相关证据，依法向原告送达了《行政处罚告知书》，告知其拟处罚的种类、数额及享有陈述、申辩、听证的权利，原告以书面形式行使了陈述、申辩权利。综上，被告作出的具体行政行为实体、程序合法，原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的诉请或判决维持。

被告住建局向本院提交了以下证据：

1.转办单、举报信及身份信息、企业信息，证明案件来源、案涉工程的转包、转让的事实。2.转账凭证一组四份，证明案涉工程转包、转让收取费用的事实。3.建德市高铁新区XXX东侧土石方工程计算报告（2019年4月）一份，证明案涉工程转包后，已施工的事实。4.询问笔录10份，证明案涉工程转包、转让的事实及费用支付、退回、项目经理及主要人员未到岗等事实。5.铭新公司营业执照、法定代表人身份证各一份，证明铭新公司基本情况，主体资格的事实。6.中标通知书、施工合同各一份，证明工程中标情况、工程基本情况的事实。7.开工令、监理通知单、送达情况各一份，证明工程开工时间、项目经理、工程管理人员未到岗的事实。8.立案审批表、处罚审批表、案件核审表各一份，证明被告按照程序立案、审批审核，程序合法的事实。9.处罚告知书及送达情况，证明告知处罚种类、数额，被处罚人应享有的权利等。10.申诉书、报告，证明原告已陈述、申辩。11.行政处罚决定书、送达回执，罚没专用票据，证明被告作出处罚决定，处罚决定已送达，原告已缴纳罚款53267元的事实。12.执法证，证明工作人员具有执法资格。13.复议申请书、《行政复议终止决定书》，证明原告申请复议后撤回申请。

以上证据均为复印件。

第三人黄俊福、钱志航、余双述称，原告案涉土石方工程中标以后，是黄俊福得到消息。因我们三人是机械合伙，有六、七辆挖掘机。我们三人向原告提出申请，望原告能将机械这一块交由我们做。当时袁总明确告知我们标是不卖的，但是因为我们有机械，机械这一块给我们做，并谈好以12.5元/㎡的价格交由我们施工。因为涉及安全、工期及防止我们将石头拿出去卖，要求我们三人交纳146万元的保证金，约定工程完工后予以退还。在工程施工一段时间后，有人举报我们三人售卖石头，袁总打电话给黄俊福说我们卖石头，提出要没收我们三人的146万元的保证金。但是我们实际没有卖石头。另外，做了一段时间，我们觉得12.5元/㎡的价格亏本的，我们也不准备做了，袁总借黄俊福的50万元也不还。为此，我们闹矛盾了。我们为了领工程款，我们先后找到劳动局、梅城派出所、住建局反馈情况，劳动局说挖机驾驶员不属于民工，他们不管的；我们到派出所，派出所说他们不管的；我们到工地去拦工地，派出所又把我们带到派出所；住建局说转标买标他们会管的，所以我们为了引起注意才举报了原告。我们最终也把实际情况向住建局提交了材料说明情况。

第三人黄俊福、钱志航、余双未向本院提交证据。

经庭审质证，原告对被告提交的证据1三性无异议，但对证据证明对象及证据内容本身，特别是举报信本身有异议，举报的由来与事实不相符。对证据2三性无异议，但对证明对象有异议，我方认为这部分款项性质是工程的履约保证金，并非转包转让的费用。对证据3三性无异议，对于被告用于证明已经施工的证明对象没有异议，但对于工程的方量有异议的，该份报告出具的时间为2019年4月份，结合余双的笔录可知2019年的3月原告就组织人员开始施工，在3月份施工前我们同样委托建德市土地测绘规划设计有限公司进行过测绘，4月份出具的测绘报告，实际上包含了原告另外组织人施工的方量，所以该份测绘报告确定的方量是不对的，应该以同样单位早一个月出具的测绘方量为准。对证据4中三位第三人的笔录三性无异议，但是对于笔录的内容有异议，笔录记载的举报的原因与事实不相符。本案是一个土石方开挖的工程，主要施工是机械施工，并不需要运输，原地回填的工程。对于丰军，曹伟，丰敏等人的笔录，丰军的笔录中讲到，他看到项目经理和班子成员有时来过。丰敏是2019年5月才到工地进行施工管理，丰敏所陈述的之后没有施工管理员到场这是与事实不相符的，2019年3月份以后原告组织人员施工了，3月以后实际上袁平在施工，所以他说没有看到人员到场与事实不符。对于袁平的笔录，三性无异议，但是袁平在笔录中的认知存在错误，袁平在笔录中认为工程是转包给了本案的第三人黄俊福，但实际上从之后查明的事实及我们的举证，包括被告在答辩状所说到的为了规避监管部门的监管而将黄俊福交了社保，实际上从我们国家劳动法律规定，职工可以是长期职工，也可以是不固定职工，这个工程由原告中标后，经过协商，第三人有施工优势，所以临时作为一个项目，将黄俊福招为原告员工，是符合规定的，如何确定他是不是职工，最直观的就是从交社保的情况来确定。从2018年8月到2019年3月份期间，黄俊福的社保一直是在原告单位缴纳，因此黄俊福在此期间就是原告的员工，这是不可辩驳的事实，袁平将工程以责任制考核交给黄俊福施工，这个行为并不是一个转包的行为。对证据7有异议，从丰军的笔录来看项目人员是有到场，因为项目的特殊性，主要是不要把石头拉出去，不要乱挖，所以项目人员没有到场与事实不符。对证据5、6、8、9、10、11、12没有异议。第三人黄俊福、钱志航、余双对原告提供的证据中黄俊福、钱志航、余双的询问笔录有异议，认为实际情况应以当庭陈述为准，对其余证据均无异议。被告对原告提供的证据1的三性无异议，至于两份测绘报告关于工程方量的差异与本案具体行政行为关联不大。对证据2来源的真实性和关联性没有异议，对内容的真实性和合法性有异议，这份情况说明是第三人受到利益的驱使作出的情况说明，原来的举报基于的目的在于把钱拿回来，但举报之后，这部分钱被行政部门认定为违法所得，要依法追缴、上交国库，这样三位第三人的利益某种意义上有损害，第三人也有可能是在举报时对这个举报后果估计不足，但估计不足，不影响他申诉内容的真实性问题。为此，重新做了一份与举报信、向行政机关所做陈述笔录大相径庭的情况说明，三位第三人都是完全民事行为能力的自然人，而且是实名举报，举报与后续所做的笔录内容一致，为此，请求法院考虑第三人写这份说明的动机和目的，不予考虑该份证据。对证据3的三性无异议，但该份清单显示缴纳社保时间是从2018年8月到2019年3月，在缴纳社保前已经商量了缴纳社保的目的是什么，且到了2019年3月份就不交社保了，更加能够推断出缴纳社保目的性。第三人对原告的证据没有异议。

本院对上述证据认证如下：被告住建局提供的证据除证据11中行政处罚决定书外，来源均合法，且能相互佐证，证明被告住建局主张的待证事实，本院均予以认定。被告住建局提供的证据11中的处罚决定书系被诉行政行为的载体，对其真实性予以确认，对其合法性将在裁判说理部分予以阐述。原告证据1、3该证据来源合法，与本案有关联，对该两组证据本身，本院予以认定。原告证据2，系第三人黄俊福、钱志航、余双单方陈述，与其在举报信记载内容及在被告处的询问笔录记载内容相左，且未提供其他证据佐证，本院对该组证据不予采信。

经审理查明，原告铭新公司于2018年6月26日通过投标取得杭州建德高铁新区XXX东侧土石方工程的承包权，并于2018年7月25日与发包方高投公司签订《施工合同》。

2018年7月3日，第三人黄俊福、余双、钱志航主动与袁平协商，要求铭新公司将案涉中标工程项目转让给黄俊福、余双、钱志航。黄俊福、余双、钱志航于2018年7月5日交付给袁平现金108万元、于2018年7月23日现金交付给袁平工程履约保证金38万元、于2019年1月15日转账50万元给袁平。另交纳社保费10000元、工程保险9132元。38万元工程履约保证金袁平已交给发包方。工程开工后，第三人与袁平因工程款结算等原因发生矛盾，袁平退回第三人50万元。2019年5月13日，第三人黄俊福向建德市纪委举报袁平收取工程转包费158万元及其他费用。市纪委将举报材料转被告查处。

2019年5月28日，被告住建局以铭新公司涉嫌向他人转让中标项目为由予以立案，并于同年7月24日向原告铭新公司送达行政处罚告知书，告知原告拟行政处罚的事实及法律依据，同时告知原告享有的陈述权、申辩权、听证权。同年8月22日，被告住建局作出建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》，认定原告存在违法转让中标项目的行为，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，作出处以工程合同价款（760.9606万元）千分之七的罚款共计53267元，没收违法所得108万元的行政处罚决定。

原告不服向建德市人民政府申请行政复议，建德市人民政府受理复议申请后，原告于2020年1月6日申请撤回行政复议，建德市人民政府终止行政复议。后原告向本院提起本行政诉讼。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第六十一条规定，本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被告住建局作为建德市住房和城乡建设行政主管部门，具有监督管理本辖区内建设工程情况、查处相关违反建设工程管理法律法规行为的法定职责。

《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，根据黄俊福的举报信和黄俊福、钱志航、余双以及原告法定代表人袁平在被告住建局调查时所做笔录中的陈述，袁平、黄俊福、钱志航、余双在被告住建局调查期间均明确认可双方间存在“违法转包”关系。结合袁平在调查笔录中关于“去年看到於学基来过公司2次，工地是否去过不清楚，以建设、监理单位认定为主。其他岗位按照招标文件中的人员没有到位。”的陈述及工程监理曹伟、丰军在笔录中所述案涉工程项目经理及项目班子到岗率不足，已发整改通知的陈述，可以认定原告在案涉工程中并未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；虽原告、黄俊福称黄俊福系原告员工（已缴纳社保），负责实际施工，但袁平在调查笔录中称“为规避主管部门检查，让黄俊福在我公司交社保”及第三人黄俊福在调查笔录中称“为规避非法转包事实，袁平要求我在其公司缴纳社保，费用由我自行承担”且根据黄俊福在庭审中陈述就其工资双方未进行约定，工资实际亦未发放。为此，原告作为涉案工程施工的承包单位，虽然已以其自身名义设立项目管理机构，但在施工过程中未派驻相关管理人员履行管理义务。而原告于2018年6月26日通过投标取得杭州建德高铁新区XXX东侧土石方工程的承包权后，在尚未与发包方签订《施工合同》前即与第三人黄俊福、钱志航、余双方在2018年7月3日就转让中标项目达成一致，且原告法定代表人袁平于《施工合同》签订前陆续于2018年7月5日收取第三人现金108万元、于2018年7月23日前收取现金38万元（工程履约保证金），并在工程开工后于2019年1月15日收取50万元。据此，被告住建局认定原告违法转让中标项目事实清楚，证据充分。

被告住建局将原告铭新公司与第三人转让中标项目时原告铭新公司法定代表人袁平已收取的但尚未退回的108万元转包费认定为违法所得并无不当。原告认为其未纯获利108万元，违法所得应扣除应支付给第三人的施工部分的工程款484991.25元、相关税费、支出等。本院认为，应支付给第三人的工程款应由双方另行结算，原告就案涉工程至今实际未产生相应的税费，不应在违法所得中扣除。原告上述抗辩于法无据，本院不予采信。

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。本案中，被告住建局以涉案《施工合同》总价760.9606万元作为实施行政处罚的合同基数，在千分之五以上千分之十以下幅度内以千分之七计算罚款，并无不当。被告住建局履行了处罚前的告知义务，组织听证，并依照上述法律规定作出行政处罚决定，符合法定程序。被告住建局建住建罚字[2019]05号《行政处罚决定书》第一页“当事人的以上行为，违反了当事人的行为违反了”存在笔误，本院予以指正。

综上，原告铭新公司的起诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告***新建设有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费人民币50元，由原告***新建设有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　张　振

审　判　员　　李志华

人民陪审员　　蔡志全

二〇二〇年八月二十八日

书　记　员　　费　月