即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终14612号

上诉人（原审被告）：即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部，住所山东省青岛市即墨区。

经营者：王林钢，男，1975年7月15日出生，汉族，住山东省青岛市市**。

委托诉讼代理人：刘德斌，山东太康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年11月2日出生，汉族，住辽宁省大洼县。

委托诉讼代理人：高辉，系***之夫，住辽宁省大洼县。

被上诉人（原审被告）：即墨国际商贸城开发投资有限公司，住所山东省青岛市即墨区。

法定代表人：孙强盛，董事长。

委托诉讼代理人：薛强，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄姣，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。

上诉人即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部（以下简称拜占庭装饰部）因与被上诉人***，被上诉人即墨国际商贸城开发投资有限公司（以下简称商贸城公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

拜占庭装饰部上诉请求：请求撤销原判并依法改判。事实及理由：一、本案一审在开庭审理时确定的案由为财产损坏赔偿纠纷，但在作出判决时径行将案由更改为承揽合同纠纷。案由不同决定着法官调查案件的方向和适用法律不同，一审法院更改案由并由此得出裁判结果，属于裁判错误，应依法予以纠正。二、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下简称青建院公司）不具有鉴定资质，其作出的《鉴定意见书》不应采信。***一是对涉案房屋装修过程中厨房、卫生间、墙壁瓷砖掉落、脱落、墙壁裂纹原因进行鉴定，二是对装修过程中厨房、卫生间、墙壁瓷砖掉落、阳台瓷砖脱落修复方案进行鉴定。青建院公司基于上述鉴定申请作出了《鉴定意见书》。而经查看青建院公司的营业执照、资质证书、鉴定人员的资格证书得知，该公司的业务范围为：建筑行业（建筑工程）甲级。可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计。等，该公司并不具有“是对涉案房屋装修过程中厨房、卫生间、墙壁瓷砖掉落、脱落、墙壁裂纹原因进行鉴定”的鉴定资质。三、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》明确规定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。在诉讼中对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。山东省人大常委会通过的《山东省司法鉴定条例》明确规定“本条例适用于本省行政区域内的司法鉴定及其监督管理活动。本条例所称司法鉴定，是指司法鉴定机构和司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，包括法医类、物证类、声像资料类鉴定以及诉讼需要的会计、知识产权、建设工程、产品质量、海事、交通、电子数据等其他类鉴定。本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人是指符合本条例规定条件,经司法行政部门登记，从事前款规定司法鉴定业务的组织和人员。司法鉴定机构和司法鉴定人实行统一登记制度。未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，任何组织和个人不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务。诉讼活动中的司法鉴定应当委托司法鉴定机构和司法鉴定人名册中的司法鉴定机构进行；委托鉴定的事项超出名册中司法鉴定机构登记的业务范围，可以委托其他具备鉴定能力的社会组织进行鉴定”。而青建院公司及作出《鉴定意见书》的鉴定人员未经司法行政部门登记并编入司法鉴定机构和司法鉴定人名册，且本案对装修过程中墙壁裂纹、瓷砖掉落的质量或原因鉴定，在山东省司法厅公布的鉴定名录里有多家具备鉴定资质的入册鉴定机构和鉴定人，因此青建院公司作出的《鉴定意见书》违反法律规定，依法不应采信。四、青建院公司收取15000元鉴定费，无收费依据。《山东省司法鉴定收费管理办法》规定，司法鉴定收费主要实行市场调节价，收费标准由司法鉴定机构与付费当事人根据当地经济社会发展水平、鉴定事项难易程度、耗费的工作时间、费用和鉴定标的额等因素协商确定。而本次鉴定中***在委托鉴定时诉请的金额为64809元，在鉴定后诉请的金额为101334.06元（含青建院公司15000元鉴定费、中恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中恒信公司）鉴定费2000元），一审判决支持的金额为财产损失27681.18元、鉴定费17000元。有上述可见，青建院公司收取的鉴定费占一审支持的财产损害金额的54.19%，明显过高。从工作难度看，青建院公司至涉案房屋所在地拍摄了数张照片，出具了数页鉴定意见，该鉴定意见未列明鉴定方法、鉴定依据，只是根据所谓的经验得出结论，与中恒信公司出具的鉴定报告相比，无论是难易程度、耗费的工作时间、专业程度上均远远不如，应比照中恒信公司的鉴定费用计取青建院公司的鉴定费。五、一审法院认定瓷砖脱落是因拜占庭装饰部原因导致无事实依据。1、在不考虑鉴定意见书的做出是否合法的情况下，鉴定意见书认为：厨房排气道抹灰层存在脱落现象，按勘查现状看，瓷砖脱落的原因是因为工程竣工施工的抹灰层粘接不牢所致。按照鉴定意见书所附现场照片及勘察记录，“局部少量存在瓷砖粘接砂浆于瓷砖存在脱离现象”，依据该勘察所见，鉴定意见认定是“工程竣工施工的抹灰层粘接不牢所致”。***拍摄的照片仅有一张，也符合“局部少量存在瓷砖粘接砂浆于瓷砖存在脱离现象”，不能依据该照片即推翻鉴定意见书。2、***最初提起本案诉讼时，认定是商贸城公司侵权导致，在法庭审理过程中向商贸城公司出具证明，单方认为“厨房内抹灰层防裂网脱落的实际原因是拜占庭工作人员人为操作导致”，对其证明所提事项***、商贸城公司均未举证证实。***与商贸城公司基于在诉讼过程中私下接触并试图排除商贸城公司的责任，存在恶意串通行为。拜占庭装饰部认为应对该两方的陈述应不予采信。3、一审法院对***、商贸城公司的举证予以了详细的分析，对拜占庭装饰部所举证证实且***当庭认可的“商贸城公司使用电锤、冲击钻对墙皮进行铲除、对地面管道进行刨挖、切割”的证据置之不理，对墙面、地面使用电锤、冲击钻长时间大范围的铲除、刨挖、震动必然会对墙面、瓷砖产生破坏的事实完全置之不理，仅在分析认定***、商贸城公司陈述、证据情况下，径行作出裁判，明显属于裁判错误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉请求。

商贸城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决商贸城公司、拜占庭装饰部赔偿***损失合计101334.04元（房屋损失27681.18元、鉴定费17000元、房租损失40000元、租赁房屋以及涉案房屋物业费16652.88元）；2.商贸城公司、拜占庭装饰部负担案件受理费及其他诉讼费用。

一审法院查明，1.2017年6月22日，***与商贸城公司签订《青岛市商品房预售合同》，约定***向商贸城公司购买位于青岛市即墨区xx区xx号楼x单元xx户房屋一处。2018年10月25日，***与拜占庭装饰部签订《工程施工合同》，约定由拜占庭装饰部承包***涉案房屋居室装饰装修工程，承包方式为由拜占庭装饰部包工、包部分材料，***提供其余部分材料。合同签订后，拜占庭装饰部开始施工。施工过程中，***发现室内瓷砖有脱落情况，遂联系商贸城公司、拜占庭装饰部协商，但因协商未果，诉至一审法院。2.在本案诉讼过程中，***申请对于瓷砖脱落原因、修复方案、修复费用等进行鉴定。一审法院依法委托青建院公司、中恒信公司进行鉴定。青建院公司于2019年12月11日出具鉴定意见书（编号：QDSJYJD-17019），载明装修过程中厨房、卫生间、墙壁瓷砖掉落、脱落、墙壁裂纹原因鉴定意见：（1）涉案房屋厨房排气道抹灰层存在脱落现象，按勘察现状来看，其瓷砖脱落原因为工程竣工施工的抹灰层粘结不牢所致。（商贸城公司提出为人为将原施工抹灰层破坏所致，如瓷砖脱落时，粘结瓷砖的砂浆位于墙壁，则其异议成立）。（2）涉案房屋卫生间及阳台墙面瓷砖与其粘结砂浆脱落，按勘察现状来看，为装修时粘结瓷砖存在施工质量问题；处理意见：因厨房及卫生间施工防水层，故建议（1）将厨房地面及墙面防水层位置防水层外侧清理干净，将卫生间地面及墙面防水层外侧清理干净；（2）对地面及墙面进行砂浆）（1:2.5水泥砂浆）找补，做2厚高分子聚合物防水涂膜（或按现状（现有防水层）施工）；（3）严格按照施工规范要求，按照现状恢复所涉及到的装饰装修及地暖等；（4）建议将阳台脱落瓷砖的粘结砂浆凿除后，按规范要求重新黏贴瓷砖。中恒信公司于2020年5月8日出具《司法鉴定报告》[（2020）即法委字第49号]，载明涉案房屋工程鉴定造价金额为27681.18元。为此，***支付鉴定费用17000元。3.***之夫高辉为商贸城公司出具《证明》载明：“兹证明xx小区xx号楼x单元xx户房屋，该房屋内厨房内抹灰层防裂网脱落的实际原因是因为装修公司在进行装修揭瓷砖时人为操作导致的，特此证明”。庭审过程中，***提交其与拜占庭装饰部工作人员微信聊天过程中拍摄照片一张以及拜占庭装饰部工作人员拍摄照片一张，时间分别为2019年5月21日和2019年5月22日。该两张照片显示涉案房屋厨房排气道最初仅脱落一片瓷砖，且瓷砖脱落时，粘结瓷砖的砂浆位于墙壁。4.另外，***向一审法院提交《房屋租赁合同》2份、物业管理费发票4张，拟证实因涉案房屋无法居住***在外租房而产生的租金及物业费损失。对于上述损失商贸城公司、拜占庭装饰部均不予认可。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。双方争议焦点：1.赔偿主体；2.赔偿数额。关于焦点一，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中拜占庭装饰部承揽涉案房屋居室装饰装修工程，其应按与***的约定完成工作，交付工作成果。但在装修过程中出现瓷砖脱落现象，其工作成果不符合质量要求，应赔偿定作人***的损失。且在诉讼过程中，经委托的青建院公司出具鉴定意见也证实涉案房屋卫生间及阳台墙面瓷砖与粘结砂浆脱落，为装修时粘结瓷砖存在施工质量问题导致；对于厨房排气道抹灰层存在脱落现象，根据***提交的现场照片显示瓷砖脱落时粘结瓷砖的砂浆位于墙壁，结合鉴定意见商贸城公司异议成立，不属于商贸城工程竣工施工抹灰层粘结不牢所致。故***要求拜占庭装饰部承担赔偿责任，于法有据，予以支持。对于***要求商贸城公司承担赔偿责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于焦点二，中恒信公司出具的《司法鉴定报告》载明涉案房屋工程鉴定造价金额27681.18元以及***为本案鉴定所支付鉴定费用17000元，拜占庭装饰部应当予以赔偿。对于***所主张的房屋租赁费以及物业费损失，因涉案房屋交付后***并未入住，其在外租房系家庭居住生活所需，并非因本案所产生；另外涉案房屋物业费自房屋交付即产生，该部分费用也非本案所产生损失。故对于***所主张的上述损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部于判决生效后十日内赔偿***财产损失27681.18元；二、即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部于判决生效后十日内支付***鉴定费17000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2327元，减半收取计1163.5元，由即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部负担458.5元，由***负担705元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

拜占庭装饰部提交视频1份。拟证明在2020年9月10日涉案房屋对厨房、卫生间的瓷砖进行拆除，从视频可见厨房、卫生间的瓷砖均有砂浆粘接，证明瓷砖脱落的原因不是由装修造成，而是因为工程竣工施工的抹灰层粘接不牢导致，这与鉴定意见的认定是一致的。***对该证据的真实性有异议，瓷砖系人工拆除并不是自然脱落，无法证实真实性。商贸城公司对该证据的真实性无法确认，是否存在关联性也无法核实，也不能证明拜占庭装饰部的主张。本院认为，视频中的瓷砖是2020年9月10日对案涉房屋进行凿除所产生，而对瓷砖进行凿除的过程必然会对抹灰层产生损害，即使瓷砖有砂浆粘接也无法证明装修质量达标，本院对其关联性不予确认。

***提交视频1份。拟证明拆除均是由拜占庭装饰部进行的，瓷砖大部分都不粘灰，都是可以揭下来的，该证据足以证明拜占庭装饰部的施工存在质量问题。拜占庭装饰部对该证据的真实性、关联性均不予认可。不能确定该视频的拍摄地点，且拍摄的是墙面，不能体现瓷砖是否粘接灰浆，对该证据的证明事项不予认可。商贸城公司对该证据的真实性无法确认，但该证据系***提交，涉案房屋的情况也的确如***提交证据的证明事项一致，足以认定拜占庭装饰部的施工存在质量问题。本院认为，仅凭视频中显示的墙面状况，无法确认瓷砖的施工质量，本院对其关联性不予确认。

二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，***作为原告主要提交与拜占庭装饰部签订的《工程施工合同》来主张权利的，其中存在违约责任和侵权责任的情形，***具有选择权，现一审法院按承揽合同进行处理，***并未提出异议，本案应按承揽合同纠纷进行审理。拜占庭装修部对案由的上诉理由不成立，不予支持。

青建院公司出具的《鉴定意见书》明确确认涉案房屋卫生间及阳台墙面瓷砖脱落的原因为装修时粘结瓷砖存在施工质量问题，仅厨房瓷砖脱落原因为工程竣工施工的抹灰层粘结不牢所致，而抹灰层粘结不牢既可能是人为造成也可能是装修施工质量存在问题所致，但从***提交的照片可以看出厨房瓷砖脱落时，粘结瓷砖的砂浆位于墙壁，由此可以确认厨房瓷砖脱落也是由于装修施工质量造成。即使仅仅少数脱落瓷砖粘结瓷砖的砂浆位于墙壁，也足以说明厨房瓷砖装修施工存在质量问题。一审法院认定案涉房屋瓷砖脱落系拜占庭装饰部的施工存在质量问题造成并无不当。拜占庭装饰部该上诉理由不成立，不予支持。

经查询人民法院委托鉴定系统，青建院公司为具有鉴定资质的专业机构，虽然拜占庭装饰部对青建院公司的鉴定资质有异议，但在一审鉴定前并未向一审法院提出异议，且在收到青建院公司通知后与鉴定机构一同进行了现场勘察，视为同意由青建院公司进行鉴定。拜占庭装饰部主张本案鉴定费过高并无事实与法律依据,本院不予支持。

综上，上诉人即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2327元，由上诉人即墨市通济办事处拜占庭装饰设计部承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　琳

审判员　朱见晓

审判员　刘歆鑫

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理 郭建才

书记员 张雨薇