费县润园置业有限公司、山东全兴安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终4114号

上诉人（原审原告）：费县润园置业有限公司，住所地：费县自由路与烟墩路交汇处方圆大厦15楼。

法定代表人：蒋丽平，董事长。

委托诉讼代理人：滕如深，男，1973年4月6日出生，汉族，该公司员工,住平邑县。

委托诉讼代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东全兴安装工程有限公司，住所地：临沂市兰山区临西一路中段东侧澳尔诺财富中心13楼。

法定代表人：张宗刚，董事长。

委托诉讼代理人：李龙生，男，1987年10月22日出生，汉族，该公司法务经理，住寿光市。

委托诉讼代理人：杜庆柱，男，1984年5月18日出生，汉族，该公司项目经理，住临沂市兰山区。

上诉人费县润园置业有限公司（以下简称润园公司）因与被上诉人山东全兴安装工程有限公司（以下简称全兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服费县人民法院（2021）鲁1325民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润园公司的委托诉讼代理人滕如深、张永亮、被上诉人全兴公司的委托诉讼代理人李龙生、杜庆柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润园公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误、程序违法。1、关于一审法院驳回上诉人要求被上诉人继续履行合同并交付符合合同约定的合格工程或判令被告承担维修费用1600000元的诉讼请求，上诉人一审提交了新证据并且可以通过鉴定的方式确定涉案工程存在质量问题，但一审法院没有采信上诉人提交的新证据，进而作出了驳回上诉人诉讼请求的错误判决，具体理由如下：费县人民法院（2019）鲁1325民初430号及临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终3410号案件生效后，又出现新的情况，即：2020年11月12日，费县公安局城南派出所在日常消防监督检查过程中发现涉案消防工程存在消防安全违法行为，遂作出编号【2020】第111201号《责令改正通知书》，责令改正以下内容：第3项堵塞、封闭疏散通道、安全出口；第6项灭火器、应急照明未保持完好有效；第13项其他消防安全违法行为和火灾隐患：（1）地下车库局部喷头与顶部距离过大；（2）喷淋系统管道公称直径应为DN200，现直径DN150；（3）排烟风口处未安装风量调节阀；（4）配电室内未安装防火阀、单向阀、风管系统；（5）风机处未安装静压阀；（6）车库出入口处未安装预作用系统、报警阀组、空压机；（7）单体工程喷淋系统主管道、易熔合金喷头未安装；（8）喷淋系统末端试水装置未安装电磁阀；（9）小区东侧地下二层车库与储藏的消火栓室外地埋管道未安装；（10）封口前端未安装通风管三通部件和短风管；（11）预作用系统电磁阀未安装；（12）消防柜未安装；（13）送风口排烟口前风量调节阀未安装；（14）高压配电室的排风机、防火阀、单向阀、风管系统、风口出风管部件未安装等。首先，根据《中华人民共和国消防法》第五十三条规定“…公安派出所可以负责日常消防监督检查、开展消防宣传教育，具体办法由国务院公安部门规定。”可以看出，派出所日常消防监督检查属于其职权范围，其作出的《责令改正通知书》合法，其在检查发现的涉案消防工程存在的安全隐患需要改正应当予以执行。但一审法院认为：对涉案工程的日常监督检查超出了派出所的职权范围，这显然是错误的。其次，有一个观点需要明确：即使是经过验收合格的工程，也是有可能存在质量问题的。本案涉案工程，除了经过公安派出所在日常消防监督检查中发现问题外，设计单位临沂市建筑设计研究院有限公司也根据施工情况作出了权威的《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题的回复意见》，也发现了安全隐患，并提出了与公安机关一致的整改意见。第三，一审中，上诉人已向法院就工程是否存在质量问题、产生原因、及维修方案、维修费用等内容申请鉴定，但一审法院未予支持，明显是程序违法，并造成本案问题无法解决的后果。综上，一审法院无视以上在生效判决后新出现的足以证明涉案工程存在质量问题需要维修、修复的新证据，就以上诉人没有新证据足以推翻原判决的认定为由对上诉人一审的诉讼请求不予支持，显然是错误的，应予纠正。2、关于违约金的认定。首先，2015年2月15日，费县住房和城乡建设局出具的《房屋建筑和市政基础设施竣工工程验收备案证书》，足以证明：费县龙门豪庭地下车库土建装饰完成时间为2015年2月15日，被上诉人应当完成消防验收的时间应为2015年3月15日。其次，临沂市公安消防支队于2016年6月1日出具的《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，足以证明：涉案消防工程实际备案时间为2016年6月1日，结合一审证据3、5看，比双方合同约定的完成消防验收的时间迟延了440天，被上诉人违约迟延交付应当向上诉人支付违约金。第三，双方在合同中已经就涉案工程的交付条件做出了明确约定，一审法院却认为竣工、验收、交付时间不是一家能决定的显然与事实不符，一审法院认为无法认定被上诉人违约是错误的。二、一审适用法律错误。本案应当根据《中华人民共和国建筑法》第58条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第74条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责任改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定，确认被上诉人施工的涉案工程存在质量问题。本案中，被上诉人偷工减料，不按设计图纸施工，造成质量不合格，存在重大安全隐患，这是客观事实，应当返工、修理并赔偿损失或支付违约金。综上所述，被上诉人未严格按照合同约定的图纸设计施工完毕，至今还有部分涉案工程未予施工，且存在质量问题、安全隐患构成违约，依法应当按照合同约定承担违约责任。但一审法院在审理时认定事实错误，适用法律错误，程序违法，依法应予纠正，现提出以上上诉请求，请依法予以支持。

全兴公司答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。

润园公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告双方签订的合同合法有效；2.依法判令被告继续履行合同并交付符合合同约定的工程或判令被告承担维修建设费用1600000元；3.判令被告向原告支付违约金400000元；4.由被告负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月，润园公司（甲方）与全兴公司（乙方）签订《建筑消防设施安装施工合同》（编号：LTP-97-001）约定：乙方为甲方施工费县龙门豪庭地下车库消防及通风系统工程，安装范围包括：集中报警系统、区域报警系统、自动喷水灭火系统、干粉灭火系统、消防控制系统；合同以固定综合单价包干、暂定合同总价的承包方式执行，暂定合同总价为3096700元；开工日期2012年12月10日，竣工日期为2013年(随土建装饰进度，土建装饰完成后一个月完成消防验收)；消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测并经公安消防部门竣工验收合格为标准；工程拨款：工程竣工后，经建设单位、监理单位、施工单位共同确定具备消防验收条件拨付至工程总造价的70%，经主管部门验收合格，工程结算后十日内支付至结算总价的95%，剩余5%作为保证金，保修期为一年，期满后一次无息付清；本合同承包范围不包括泵主机系统及各单体回路穿线分项工程；甲方负责协调乙方与其他施工单位的协作关系，通知公安消防等有关部门参加验收，及时组织验收并付款；乙方按时提供有关竣工资料、办理完验收手续并取得合格证；乙方逾期交工或质量不符合合同规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工，由此造成的逾期交付的，每日按工程总造价的0.3%向甲方支付逾期的违约金；保修期限为自验收合格之日起保修一年。2014年6月9日，临沂市公安消防支队对费县龙门豪庭一、二其地下车库出具建设工程设计备案情况登记表，设计备案：合格。2015年2月15日，费县住房和城乡建设局对费县龙门豪庭地下停车场A区B区工程出具备案工程基本情况登记表，认定工程开工日期为2012年2月20日，竣工日期为2015年1月30日，已经建设单位组织有关参建单位组成的验收组验收，工程质量达到合格标准，经市（县、区）质量安全监督机构、本机关监督，其验收形式、验收程序、执行验收标准等符合有关法律法规规定，竣工验收备案文件（资料）齐全，予以备案。同意交付使用，请尽快完成固定资产转移。2015年11月10日，山东省广安消防技术服务中心对费县龙门豪庭一、二期地下车库工程出具《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》，检验结论为：该工程火灾自动报警系统，消防供水系统，消火栓、消防炮系统，自动喷水灭火系统，机械排烟系统，火灾应急照明和疏散指示标志系统，消防应急广播系统，消防电话系统，防火分隔设施，漏电火灾报警系统已达到标准DB37/242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。2016年5月11日，润园公司就龙门豪庭3#住宅楼、地下车库工程向临沂市公安消防支队登记备案，临沂市公安消防支队出具建设工程竣工验收消防备案情况登记表，登记施工单位为：山东方圆建筑安装工程有限公司、临沂市全兴消防安装有限公司、山东宏源消防工程有限公司，建设工程消防验收备案情况为：合格。2019年1月14日，因润园公司下欠被告全兴公司工程款，全兴公司向费县人民法院提起诉讼，要求润园支付工程款1212083.2元。审理中，一审法院依当事人申请对涉案工程进行了工程造价鉴定。另在此案诉讼中润园公司提起反诉，提出要求全兴公司继续履行合同，对涉案工程进行整改及支付违约金等请求，一审法院查明，润园公司已在2019年8月12日在一审法院另案起诉了全兴公司，诉讼请求于反诉基本一致，遂未予受理该反诉。后润园公司撤回另案起诉全兴公司的案件。一审法院经审理认定：双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》合法有效；认定全兴公司完成涉案工程，并经专业机构认定符合消防工程标准，为合格工程。对于变更部分，双方虽有争议，但已经相关单位验收合格，应视为全兴公司已履行了合同义务，且合同约定工程款据实结算，工程造价应以鉴定价款为准。一审法院于2020年1月6日作出（2019）鲁1325民初430号民事判决，判决润园公司支付全兴公司工程款及鉴定费1161251.3元。润园公司不服判决，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民终3410号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年11月12日，临沂市建筑设计研究院有限公司就润园公司对龙门豪庭地下车库消防工程质量提出的问题咨询进行了回复，并出具《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题意见的回复意见》，提出喷淋系统环形管网主管道直径变更、车库出入口预作用式喷淋系统变更、喷淋系统喷头多处与混凝土顶板距离过大等多个施工项目不符合规范要求，应按图或设计要求施工。2020年11月12日，费县公安局城南派出所作出（2020）第111201号责令改正通知书，通知书主要内容为：我所于2020年11月12日对你单位（场所）进行消防监督检查，发现你单位(场所)存在下列第3.6.13项消防安全违法行为，现责令改正。第3项：堵塞/封闭疏散通道、安全出口。第6项：灭火器/应急照明未保持完好有效。第13项：其他消防安全违法行为和火灾隐患：1.地下车库局部喷头与顶部距离过大；2.喷淋系统管道公称直径应为DN200现直径ND150；3.排烟风口处未安装风量调节阀；4.配电室内未安装防火阀、单向阀、风管系统；5.风机处未安装静压阀；6.车库出入口处未安装预作用系统、报警阀组，空压机；7.单体工程喷淋系统主管道、易熔合金喷头未安装；8.喷淋系统末端试水装置未安装电磁阀；9.小区东侧地下二层车库与储藏室的消火栓室外地埋管道未安装；10.风口前端未安装通风管三通部件和短风管；11.预作用系统电磁阀未安装；12.消防柜未安装；13.送风口排烟口前风量调节阀未安装；14.高压配电室的排风机、防火阀、单向阀、风管系统、风口出风管部件未安装等。现润园公司以全兴公司未完成施工消防工程、质量不合格应予维修及逾期交工为由诉至法院，提出上述诉讼请求。庭审中原告提出要求对工程质量问题、安全隐患均是因被告未按图纸施工造成的这一原因进行鉴定；要求对涉案工程不符合图纸部分拆除重建的方案、存在质量问题进行维修的方案及未完工程部分进行鉴定；要求对涉案工程不符合设计图纸的部分拆除重建及未完工程的费用、对存在质量问题的部分进行维修的费用进行鉴定。

一审法院认为，一、对原告要求确认双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》合法有效的诉讼请求。一审法院认为，双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且一审法院（2019）鲁1325民初430号民事判决、临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终3410号民事判决亦认定了该事实，但当事人未在以上案件中提出判决确认合同效力的诉讼请求，现原告起诉要求确认合同合法有效，应予支持。二、对原告要求被告继续履行合同并交付符合合同约定的工程或判令被告承担维修费用1600000元的诉讼请求。首先，原告向一审法院提起诉讼的涉案建设工程，已经一审法院（2019）鲁1325民初430号及临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终3410号案件审理且已作出判决，现已生效。判决认定双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》合法有效，全兴公司已经安装完成了涉案消防工程，并经第三方山东省广安消防技术服务中心检验合格，经职能管理部门临沂市公安消防支队验收备案合格，该工程为合格工程。对于变更部分，双方虽有争议，但已经相关单位验收合格，应视为全兴公司已经履行了合同义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……(五)已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述关于被告已经履行完毕合同义务、工程经竣工验收、消防验收合格的事实，原告没有相反证据足以推翻原判决的认定，应予确认。其次，原告据以提出主张的证据是临沂市建筑设计研究院有限公司出具的《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题意见的回复意见》、费县公安局城南派出所作出的（2020）第111201号责令改正通知书。根据《中华人民共和国消防法》第十三条：“国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”第五十三条：“消防救援机构应当对机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律、法规的情况依法进行监督检查。公安派出所可以负责日常消防监督检查、开展消防宣传教育，具体办法由国务院公安部门规定。”从以上规定来看，抽查认定消防设施的质量合格与否的机关系国家住房和城乡建设主管部门。现原告没有证据证明国家法定职能部门认定涉案工程不合格、要求对涉案工程进行继续建设、重建维修。临沂市建筑设计研究院有限公司出具的《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题意见的回复意见》只是就其认为施工与图纸存在变更、应按图纸施工的意见，但经竣工验收及消防验收，施工项目（含变更项目）均已合格，并已投入使用多年，该咨询意见不能证明涉案工程须进行拆除重建或维修；公安机关的职权系日常消防监督检查及消防宣传教育等职能，因此，费县公安局城南派出所作出（2020）第111201号责令改正通知书不能作为被告施工的工程是否存在消防质量问题的依据。因此原告要求被告继续履行合同交付合格工程或支付维修建设费用的请求证据不足、于法无据，不予支持。对原告据此提出要求对工程未完成、质量不合格原因以及拆除重建或维修的方案、费用进行鉴定的请求，亦不予准许。三、关于原告要求的违约金。首先，双方签订《建筑消防设施安装施工合同》约定的费县龙门豪庭地下车库消防及通风系统工程竣工日期为2013年，但同时约定，随土建装饰进度，土建装饰完成后一个月完成消防验收。根据费县住房和城乡建设局出具的《房屋建筑和市政基础设施竣工工程验收备案证书》，该工程的建筑装饰完成时间验收备案日为2015年2月15日，该备案情况表记载是经市（县、区）质量安全监督机构验收全部工程合格，具备固定资产转移条件，并没有把消防工程排除在外，因此不能认定被告在竣工验收时未完成施工，构成违约；其次，根据临沂市公安消防支队出具的涉案工程《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，施工单位为山东方圆建筑安装工程有限公司、临沂市全兴消防安装有限公司、山东宏源消防工程有限公司，双方在合同中亦约定被告施工范围不包括泵房、主机系统及各单体回路穿线分项工程。因此，费县龙门豪庭地下车库消防及通风系统工程整体工程的竣工、验收、交付不是被告一家能决定的，无法认定被告未按期完工，构成违约；第三，根据合同约定，甲方润园公司负责协调乙方与其他施工单位的协作关系，通知公安消防等有关部门参加验收，及时组织验收并付款，因此，验收时间也不是被告能决定的，且2016年6月1日系原告向临沂市公安消防支队申请消防备案的时间，并不是被告竣工交付时间，因此，无法认定被告构成违约。故对原告要求被告支付违约金的请求不应予以支持。综上所述，对原告符合法律规定的请求予以支持，其他请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条，《中华人民共和国消防法》第十三条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告费县润园置业有限公司与被告山东全兴安装工程有限公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》(编号：LTP-97-001)合法有效；二、驳回原告费县润园置业有限公司要求被告山东全兴安装工程有限公司继续履行合同并交付符合合同约定的工程或判令被告承担维修建设费用1600000元的诉讼请求；三、驳回原告费县润园置业有限公司要求被告山东全兴安装工程有限公司支付违约金400000元的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取计11400元，申请费5000元，共计16400元，由原告费县润园置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，费县住房和城乡建设局于2015年2月15日出具的备案工程基本情况登记表认定涉案工程竣工日期为2015年1月30日，且在此之前已经各大主体组织验收完毕并要求交付使用；本院（2020）鲁13民终3410号民事判决也已经就此作出明确认定，并就本案当事人双方的合同权利义务据实进行了确定。根据上述认定，涉案工程已经竣工验收，且已经超出质保期，上诉人费县润园置业有限公司再起诉要求被上诉人山东全兴安装工程有限公司继续履行合同并交付符合合同约定的工程或判令其承担维修建设费用没有事实及法律依据。关于违约责任问题，一审法院已经就此作出详细阐述，本院不再赘述。

综上，上诉人费县润园置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人费县润园置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年五月三十一日

书记员　　许译丹