某某诉上海天淼建设工程有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民事判决书 （2018）沪01民终12303号 上诉人（原审原告）：郭***，男，1969年5月27日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。 被上诉人（原审被告）：上海天淼建设工程有限公司，住所地上海市长宁区剑河路425-429号单203室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，上海天淼建设工程有限公司工作人员。 上诉人郭***因与被上诉人上海天淼建设工程有限公司（以下简称天淼公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初9358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人郭***、被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭***上诉请求：撤销原审判决，依法改判天淼公司支付2017年11月1日至2017年11月23日期间130小时的延时加班工资人民币8,966元（以下币种同）。事实和理由：郭***每次晚上加班，又通宵又下雨，天淼公司应当支付加班工资。 天淼公司辩称，不接受郭***的上诉主张。公司项目人员充足，没有强制员工加班。项目员工工作时间可以自由调配，不是朝九晚五的。郭***不是项目主要人员，公司没有要求其加班。 郭***向原审法院提出诉讼请求：判决天淼公司支付1、2017年11月1日至2017年11月23日期间130小时延时加班工资8,966元；2、未缴纳社会保险的补发工资4,000元；3、未签订劳动合同的双倍工资16,000元。 原审法院认定事实：2017年10月16日，郭***至天淼公司处应聘面试技术负责人，双方口头约定月工资8,000元。 天淼公司自认其人事***对郭***面试后，未当场录用郭***，而系提供一套图纸要求郭***准备一段时间后接受天淼公司对于施工工艺、方案的再次测试，此后***安排郭***在天淼公司XX路项目居住，该项目并未实际开工。郭***则认为天淼公司当天录用郭***后安排其熟悉XX路项目图纸内容，翻样图纸。 2017年11月1日起，***安排郭***至本市XX路项目从事管理工作，该项目施工单位为上海XX有限公司。 郭***主张天淼公司系XX路项目的分包方，同时***的亲戚系现场管理人员，天淼公司系安排郭***带人至现场支持，具体工作内容为指挥交通、安排车辆和机器工作等。天淼公司否认其为分包方，认为其与XX路项目无关，由于***与XX路项目负责人系亲朋关系，故个人招聘郭***后介绍其至现场实习，认可郭***在XX路项目从事指挥交通、安排车辆和机器工作等；同时由于天淼公司与上海XX有限公司存在往来业务，两公司的项目人员会流动帮忙对方工作，故安排郭***和天淼公司工作人员王某两人至XX路项目。 郭***主张其在XX路项目工作期间，协助现场管理人员王某工作，接受其管理，也向***汇报工作。天淼公司确认郭***在XX路项目工作期间，接受施工单位管理，向天淼公司工作人员王某汇报工作。 2017年11月23日，***口头通知郭***不再上班。郭***认可正常工作至当日，并主张因移交资料、返还物品，其于当月27日离职。 郭***、天淼公司未签订过劳动合同，郭***与***亦未签订协议。 天淼公司表示考虑到郭***已至公司经***面试，***出于可能留任郭***的想法安排其准备后再次面试，事后由***介绍郭***至XX路项目工作，故系***以个人身份按照每月8,000元标准支付郭***劳动报酬，于2017年11月2日转账支付2017年10月工资4,000元；于2018年1月1日转账支付2017年11月全月工资8,000元。天淼公司确认上海XX有限公司并未与***结算支付郭***的工资。郭***则认为系天淼公司支付其工资。 郭***主张其于2017年11月1日至同月23日期间存在150小时延时加班。天淼公司予以否认，认为XX路项目管理人员不进行考勤，不强制规定郭***上下班时间，由于人员充足也不存在加班。郭***认可XX路项目工作期间确未做考勤。 郭***提供的照片显示XX路项目现场施工情况，但并无记录工作时间，郭***未对其存在加班事实提供其他相应的证据。 2018年3月8日，郭***向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决天淼公司：支付2017年11月1日至2017年11月23日延时加班工资6,483.75元。2018年4月12日，该委裁决：对申请人（郭***）本案请求不予支持。郭***不服裁决，遂于法定期限内诉至原审法院。 原审法院另认定：根据工商登记材料显示天淼公司委托诉讼代理人***亦系天淼公司出资者之一。 原审法院认为，关于郭***、天淼公司双方是否建立劳动关系的争议。根据双方陈述可以确认2017年10月16日郭***根据天淼公司招聘广告由天淼公司人事***进行了面试，事后***给予郭***一套图纸要求郭***准备后接受天淼公司对其的再次测试，同时也安排郭***在天淼公司XX路项目居住，并由***转账支付郭***10月的工资；在2017年11月1日至同月23日期间，***又安排郭***与天淼公司的另一员工王某前往与天淼公司存在业务往来的上海XX有限公司XX路项目从事管理工作，郭***在现场接受王某管理，而***又再次支付郭***11月工资。天淼公司自认***为其人事，同时根据工商材料显示其亦为公司出资人。在本案中，***因其特殊身份，其对于郭***的招聘、管理、工作安排和支付工资的行为实际代表了天淼公司。天淼公司抗辩***出于可能留任郭***的原因，个人留下郭***、个人发放郭***报酬的主张，既有违生活常识，也缺乏证据印证，原审法院对此不予采信。综合上述事实可以反映郭***根据天淼公司的安排从事指定场所、内容的劳动、接受天淼公司员工的管理、由天淼公司员工支付郭***的工资，故郭***、天淼公司已存在劳动关系。鉴于2017年10月16日起，天淼公司对于郭***的工作进行了安排，并自当日起支付郭***工资，原审法院确认双方自上述日期起建立劳动关系。 关于郭***是否存在加班的争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭***主张其存在延时加班150小时，天淼公司予以否认。郭***提供的照片仅显示XX路项目现场施工情况，但并无记录工作时间。郭***未对其存在加班事实提供其他确凿证据予以佐证，原审法院对于郭***的该项主张，不予采信。郭***要求天淼公司支付2017年11月1日至2017年11月23日期间130小时延时加班工资8,966元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。 郭***要求天淼公司支付未缴纳社会保险的补发工资4,000元、未签订劳动合同的双倍工资16,000元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院不作处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，原审法院经审理后遂于二○一八年八月六日作出判决：驳回郭***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由郭***负担。 二审中，郭***提供证据如下：1、长宁区人保局出具的回复信函，2、长宁区劳动人事仲裁委的收据，旨在证明另外通过劳动仲裁前置去解决争议。天淼公司对证据1、2的真实性无异议，但认为没有实质意义，说明本身存有争议。鉴于天淼公司对上述证据的真实性无异议，本院确认上述证据的真实性。天淼公司则没有提交新证据。 本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。 本院另查明，天淼公司在二审中陈述，郭***不是项目负责人，相当于管理人员，公司派他到工地由项目经理指挥，让他做什么就做什么。 本院认为，本案争议焦点之一为郭***与天淼公司之间是否存在劳动关系。原审法院根据查明的事实认定郭***、天淼公司之间存在劳动关系，天淼公司并未提起上诉，并且在二审中陈述，郭***不是项目负责人，相当于管理人员，公司派他到工地由项目经理指挥，让他做什么就做什么。因此，本院确认郭***、天淼公司之间存在劳动关系。 本案争议焦点之二为天淼公司是否应当向郭***支付加班工资。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郭***主张其存在延时加班130小时，天淼公司予以否认。郭***提供的照片仅显示XX路项目现场施工情况，但并无记录工作时间。二审中郭***提供了长宁区人保局出具的回复信函、长宁区劳动人事仲裁委的收据，但是这些证据并不能证明郭***延时加班的事实。鉴于郭***未对其存在加班事实提供其他确凿证据予以佐证，本院对其该项主张，不予采信。 综上所述，郭***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十一日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……