***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终2562号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月21日出生，汉族，住浙江省绍兴县。

被上诉人（原审原告）：****，男，1977年3月16日出生，汉族，住安徽省霍山县。

委托诉讼代理人：刘伟，陈阳，湖北山河律师事务所律师。

原审被告：上海嵊英建设工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇米新村乐兴路178号4幢1楼165室(上海永冠经济开发区)。

法定代表人：郑华英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱建飞。

上诉人***因与被上诉人****、原审被告上海嵊英建设工程有限公司（以下简称嵊英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2021）鄂0114民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判***仅需支付****工程款70000元；2、本案诉讼费用由****承担。事实与理由：一、案涉工程款迟延支付不是***单方过错。案涉工程因疫情等原因，***被迫中途退场，后嵊英公司也迟迟不愿与***达成结算。***起诉嵊英公司后，因该案未达成有效结算，***无法确定****的实际工程量。因此，案涉工程款迟延支付不是***的过错所致，一审认为***怠于支付工程款，并判令***支付资金占用利息，系事实认定不清，适用法律错误，有失公允。二、一审法院酌情认定的包工数和单价没有法律依据，亦不符合建设工程用工市场的实际情况。1、案涉工程系包清工，且尚未完工，双方并没有约定公区多一道工序的价格比室内高。***对****的施工量、单价均已做出合理计价，一审法院的认定对***不公。2、本案中应由****举证证明双方之间约定的单价，一审法院根据双方报价中间值来认定单价不符合法律规定和客观事实。三、***与嵊英公司之间的工程款经法院调解后，***仅能收到305000元，而因案涉工程引发的***与施工班组间的纠纷已有多起，望法院综合考虑***的责任承担。综上，请求支持***的上诉请求。

****辩称：1、因***未按合同约定的付款时间支付工程款，导致****无法继续施工，***应承担违约责任，向****支付逾期付款利息。2、一审酌定的单价偏低，****为了早日拿到工程款故没有上诉。3、根据***与嵊英公司之间的民事调解书，嵊英公司总共需支付***工程款950000元，并非***称仅能收到305000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。

嵊英公司述称：嵊英公司工程款已经结清，与嵊英公司无关。

****向一审法院起诉请求：1、判令***、嵊英公司向****支付工程款500053元；2、判令***、嵊英公司以500053元为基数自2020年1月25日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率向****支付利息至款项付清之日止；3、本案诉讼费用由***、嵊英公司承担。诉讼过程中，****明确第三项诉讼请求包括保全费和诉讼保全保险费。

一审法院认定事实：嵊英公司系绿地美湖二期工程的分包方。2019年8月3日，嵊英公司与楼海滨、***签订《装修工程承包合同》，约定嵊英公司将该项目装修工程分包给楼海滨、***；公区部分施工期间为2019年8月3日至同年11月20日，室内部分施工期间为同年8月15日至2020年5月30日。随后，***将该装修工程肢解后分别分包给徐君、****、熊集高、刘自强等施工班组长。其中，***与****于2019年8月5日签订《建筑装饰工程施工清包分包合同》，约定将涉案工程公区的油漆工工程交由****施工。公区工期为2019年10月10日至同年11月20日，室内工期为同年8月5日至2020年4月30日；公区墙顶面及室内墙顶面合同单价为20元/平方米。因嵊英公司未能支付***工程款，故***拖欠****工程款未能支付完毕。同时，又因疫情原因无人来工地做工以致工期延误。2020年6月8日，上述施工人与***、嵊英公司签订承诺书，主要内容为：涉案工程5#楼公区装修按原合同执行；该楼室内装修因***放弃，改由嵊英公司接手，工程量按***与各施工班组长签订的合同单价计算；公区所有工种未完成工作需按项目部要求按时完成，否则清单无效。嗣后，公区及室内油漆工均未能如期完工，现涉案商品房已部分交付。审理过程中，****申请对涉案工程造价进行鉴定。2021年11月，北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司以涉案项目存在若干问题无法完成鉴定为由出具退案建议函。经***与****协商确认，****公区工程量为7000平方米，室内工程量为36000平方米；公区比室内装修多一道工序。施工过程中，***支付****工程款188000元。2021年9月，****向中国大地财产保险股份有限公司武汉中心支公司购买诉讼财产保全责任保险，支出保险费600元。

一审法院还查明，2020年8月11日，楼海滨、***将嵊英公司诉至一审法院，请求该公司支付工程进度款305000元。同年8月8日，一审法院作出（2020）鄂0114民初2014号民事调解书，调解内容为嵊英公司于2021年8月21日支付楼海滨、***工程款305000元。同年9月14日，楼海滨、***就该案向一审法院申请强制执行，并已立案。

一审法院认为，《建筑装饰工程施工清包分包合同》系***与****真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。****与***对工程量无异议，一审法院依法予以确认。关于单价，****认为室内单价为10元/平方米，公区单价为12元/平方米；***则认为室内及公区单价均为6元/平方米。一审法院认为，公区比室内装修多一道工序，而***主张公区与室内单价相同，故该主张不符合客观实际。现一审法院根据双方意见，酌情认定室内单价为8元/平方米，公区单价为9元/平方米，故涉案工程造价计算为7000平方米×9元/平方米+36000平方米×8元/平方米=351000元。因***已支付188000元，故***下欠351000元－188000元=163000元。因***怠于支付工程款，确实给****造成资金占用期间的利息损失，且双方未至今结算，故****要求***支付自起诉之日起（即自2021年8月25日起）按全国银行间同业拆借中心受权公布的一年期贷款市场报价利率支付计息符合法律规定，一审法院依法予以支持；超出部分，一审法院依法不予支持。因****等人所签订的承诺书载明“所有工种未完成工作则清单无效”，且油漆工作未能如期完成，故嵊英公司无需向****直接支付工程款；且***已向一审法院申请强制执行，要求嵊英公司支付工程款305000元，若嵊英公司再直接向****支付工程款已不合时宜。因此，****要求嵊英公司支付工程款的诉讼请求无事实依据，一审法院依法不予支持。****要求***支付诉讼保全保险费于法无据，一审法院依法不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日支付****工程款163000元；并以实际下欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心受权公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年8月25日起至上述工程款付清之日止的利息；二、驳回****其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8801元，减半收取4400.5元，财产保全费3020元，合计7420.5元，由****负担5001.5元，***负担2419元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，虽然***与****签订的《建筑装饰工程施工清包分包合同》对合同单价进行了约定，但因嵊英公司未能支付***工程款，导致***拖欠****工程款未能支付完毕，****完成部分工序后即退场。在****申请对涉案工程造价进行鉴定，后因涉案项目存在若干问题而退案的情况下，一审法院考虑到公区比室内装修多一道工序，综合双方意见，酌情认定室内单价为8元/平方米，公区单价为9元/平方米，系一审法院根据现有情况依法行使自由裁量权，并无不当。至于***主张其与嵊英公司的结算单价小于前述单价，因***与嵊英公司之间的结算****并未参与，***与嵊英公司在该案调解中确定的单价对****并无约束力，故对***的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8801元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆朝辉

审 判 员　丰　伟

审 判 员　李　文

二〇二二年六月三日

法官助理　杨雨竹

书 记 员　熊　云