某某、东北金城建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申3414号

再审申请人（一审原告、二审上诉人):***，男。

被申请人（一审被告、二审上诉人):东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。

法定代表人：张亚龙，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胜利油田大明建筑安装工程有限公司，住所地山东省垦利县董集乡政府驻地。

法定代表人：苟春光，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营市港城热力有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区。

法定代表人：周长江，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胜利油田大明集团有限责任公司，住所地山东省东营市东营区济南路57号。

法定代表人：周长江，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）、胜利油田大明建筑安装工程有限公司（以下简称大明安装公司）、东营市港城热力有限公司（以下简称港城公司）、胜利油田大明集团有限责任公司（以下简称大明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1014号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、有新证据证明，一审法院委托鼎元芳华公司作出的《工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告）对涉案工程的工程量和工程造价鉴定存在错误。***提交山东省建筑业专业技术管理人员关键岗位教材《建筑与装饰工程计价计量》（中国矿业大学出版社（2010年8月第一版）第四章第二节，证明预算书编制必须有《工程量计算表》。其提交的刘承山的书面证明及***与港城公司总工成本国的谈话录音，证明基础开挖土方外运堆放再装运回填是事实。二、本案工程承包人提交竣工结算报告，最迟是在2013年8月2日之前，报送结算值为24097027元（干煤棚含地下煤廊煤坑16265274.25元，化水车间7831752.75元），而发包人出具审计报告时间是2014年1月27日，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，应认定发包人收到结算报告后逾期不答复，即视为认可承包人报送数额。三、鉴定报告存在多处错误。（一）鉴定报告缺少工程量计算书；（二）鉴定报告存在计算错误的问题，存在工程量计算错误、漏计、随意套用低价定额、计算前后矛盾、错用价目表、认定工期错误等问题；（三）异议汇总仅证明***对鉴定报告提出了异议，并不表明这些异议得到了解决。四、原审判决存在适用法律错误问题，未能厘清各个主体之间的关系，导致对付款义务主体认定错误。五、二审法院仅开庭一次就以时间紧迫为由阻止了***辩论权利的行使，非法剥夺当事人的辩论权利。六、***存在因客观原因不能收集案件所需的主要证据，申请法院调取，原审法院未予调取，导致事实认定及判决结果的错误。综上，***根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第五项、第六项、第九项的规定申请再审。

本院经审查认为，***的申请再审理由不能成立，具体分析如下：

第一，关于新提交的证据问题。本案中，***提交了《建筑与装饰工程计价计量》（中国矿业大学出版社（2010年8月第一版）部分章节内容的复印件、刘承山提交日期为2018年2月20日的“证明”、***与港城公司总工成本国的谈话录音。上述证据不足以证明原审认定的基本事实或裁判结果错误，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，***该申请再审理由不能成立。

第二、关于鉴定报告是否可以作为确定工程价款的依据问题。本案中，金城公司与***签订案涉工程承包经营协议，***借用金城公司的资质施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***与金城公司之间的承包经营协议为无效合同。为确定涉案工程造价，***于2014年3月18日向一审法院提交工程造价鉴定申请书，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司（以下简称鼎元芳华公司）对涉案工程造价进行鉴定并出具了东鼎造鉴字(2015)第004号工程造价鉴定报告书。就各方提出的书面异议，鉴定人员出庭接受质询，并向一审法院提交书面答复意见，一审法院对工程造价鉴定报告书及书面答复意见组织了质证。上述事实可见，鼎元芳华公司出具的工程造价鉴定报告书及其后的修正报告系一审法院经***申请、依法委托有鉴定资质的专业评估机构作出的，并接受了各方当事人的质询和质证，程序合法，依据充分，应作为认定实际发生工程量和工程价款的依据。

第三，关于原审判决认定的付款义务主体是否正确的问题。本案工程发包方为港城公司，大明安装公司承包了港城公司的案涉工程后转包给金城公司，金城公司与***之间签订的承包经营协议书，二审判决依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规范认定责任主体，并无不当。***申请再审认为应当由大明安装公司向***支付工程款，缺乏法律依据，其该项申请理由不能成立。

第四，关于原审法院是否剥夺当事人辩论权利的问题。***主张原审法院以时间紧迫为由阻止其辩论权利的行使，但未提供证据证明。原审组织了证据交换和质证，针对各方对鉴定报告提出的异议，鉴定人员出庭接受了质询，并对质询后的书面答复意见组织了质证。诉讼过程中当事人的辩论权均得到了充分的保障，不存在程序违法的问题。

第五，关于原审法院应否调取证据的问题。***于2017年6月20日寄给二审法院调查搜集证据申请书，请求调查搜集大明工业园地理位置处在东营市××经济开发区核心位置、《山东省建筑工程东营市2010价目表》等证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十五条、第九十六条规定，***申请二审法院调取的证据并非当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，原审法院未予调取，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　高燕竹

审判员　　宋春雨

审判员　　方　芳

二〇一八年九月三十日

书记员　　李雪薇