某某、东北金城建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁民终1014号

上诉人(原审原告):***，男，1963年10月18日出生，汉族，现住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：邹新文,北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭学申，北京市炜衡（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。

法定代表人：张亚龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋涛，男,该公司职工。

委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胜利油田大明建筑安装工程有限公司，住所地山东省垦利县董集乡政府驻地。

法定代表人：苟春光，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：东营市港城热力有限公司，住所地山东省东营市东营港经济开发区。

法定代表人：周长江，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：胜利油田大明集团有限责任公司，住所地山东省东营市东营区济南路57号。

法定代表人：周长江，该公司董事长。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。

上诉人***、上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人胜利油田大明建筑安装工程有限公司（以下简称大明安装公司）、被上诉人东营市港城热力有限公司（以下简称港城公司）、被上诉人胜利油田大明集团有限责任公司（以下简称大明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邹新文、郭学申，上诉人金城公司的委托诉讼代理人宋涛、盖春香，被上诉人大明安装公司、港城公司、大明公司的共同委托诉讼代理人林索林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销(2014)东民一初字第9号民事判决；2.本案发回一审法院重审或二审改判；3.一、二审诉讼费、鉴定费由大明安装公司、港城公司、大明公司承担；4.对工程造价进行重新鉴定或补充鉴定。事实与理由:一、一审法院认定事实和法律适用均存在错误,理由如下：本案程序上存在违反民事诉讼法的相关规定,属于程序违法。第一，根据我国民事诉讼法的相关规定,人民法院适用普通程序审理一审民事案件的审限为6个月。而本案的审理,直到2014年8月13日,法院技术室才选定鉴定机构。第二，2014年8月15日,法院技术室通知山东鼎元芳华项目管理有限公司:“2014年8月13日,技术室组织当事人以随机的方式选择你公司为本案的审计机构,请严格按照相关程序和标准,自委托手续送达之日起3个月内完成审计工作。”而原定三个月完成的审计工作,却直到2015年3月11日,法庭组织进行现场勘验。第三，最后两次开庭,其中一次开庭,仅有商法官审理案件,直到开庭审理一段时间,约20分钟左右,审判长及人民陪审员才先后到场,并宣布组成合议庭。第四，法律适用错误。欠付的工程款应由大明安装公司、港城公司、大明公司承担连带责任。本案所涉建设工程施工合同承包方是大明安装公司,被挂靠人是金城公司,金城公司没有收取任何款项。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求大明安装公司、港城公司、大明公司对工程欠款承担给付责任的,人民法院应予支持。即是本案所涉工程欠款是3058610.54元,也应由大明安装公司、港城公司、大明公司承担连带给付责任,而一审法院仅判决由金城公司给付,属于法律适用错误。二、本案审理过程中,***已经提交了证据,证明大明公司负有连带责任,因为大明安装公司、港城公司虽为独立法人,但是在财务管理上并不独立。工程施工期间,工程进度款的拨付,均由大明集团中上层领导集体或各个通过电脑程序审批,然后再由集团总财务付款。大明安装公司、港城公司在内部财务管理上,只有记账权,没有出纳权,出纳权由大明公司财务全权掌握。并且,本案相关所有合同,全部由大明公司集体审批，大明公司内部管理。根据上述事实,已经形成了公司人格形骸化。公司人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同,使公司成为股东的或另一个公司的另一个自我,或成为其代理机构和工具,以至于形成股东即公司,公司即股东的情况。这在一人公司和母子公司表现得最为明显,其基本表征如下:(1)财产混同,一方面表现在公司财产与股东财产在实际经营上的混同,另一方面表现在公司与股东或一公司与他公司利益一体化上。如子公司以一种“不公平的方式”运作,母子公司之间的交易利润积累于母公司而损失留存于子公司。这都违背了资本维持和资本不变原则,进而影响公司对外承担责任的物质基础。(2)业务混同,即一公司完全为另一公司的利益需要为准而进行的交易活动、交易行为、交易方式、交易价格等。使交易方无法分清是公司还是股东的交易行为,从而剥夺了公司的利益机会。(3)组织机构混同,如“一套班子两块牌子”人员的兼任,无视公司的法律形式不召开股东会议等。(4)人格混同。如子公司一直被视为母公司的一部分,如“分部”或“地区办事处”,而不是一个子公司。控制与被控制是母子公司关系的基本特征,它意味着法人股东不会放弃对公司财产的直接支配权。就是实质上来说,子公司之于母公司即为股东为法人而非自然人的一人公司。根据公司法第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”综合上面各方面情况,大明公司对***负有不可推卸的连带责任。三、本案的工程造价鉴定,鉴定机构虽然具备一定的鉴定资质。但是,根据中华人民共和国住建部《工程造价咨询企业管理办法》第一章总则第五条第六条规定,审计鉴定机构及鉴定过程,必须接受省人民政府建设主管部门监督管理,鉴定结论有争议的部分,须经建设主管部门裁定。然而本案完全抛弃了建设主管部门的监督管理。当***找到山东省住建厅标准定额站,山东省住建厅标准定额站肯定了行使监督管理权。并且,***将山东省住建厅标准定额站行使监督管理权,如实地转达给法庭。法庭也要求***递交补充鉴定或者重新鉴定申请书,***也于2016年8月15日递交了《申请书》，申请对鉴定报告书中漏计、错计的项进行补充鉴定或重新鉴定。期间,鉴于***极度困难,法庭同意缓交诉讼费的申请。2016年9月26日晚上,应***的请求,经一审法院院长同意,又在第二天上午递交了《先予执行申请书》。在判决书出来之前,***多次找到法庭,法庭接见人员与***在谈到鉴定报告时,还曾探讨过,下次开庭时是否可以请工程造价方面的专家到场,以保证鉴定结果正确。然而,就是在这种情况下,在***完全不知情的情况下,法院却作出并下达了判决书。四、一审过程中,自鉴定机构出具涉案工程的鉴定意见书初稿,***就多次通过一审法院技术室向鉴定机构索要鉴定稿的依据,即图形算量和详细计算式,但鉴定机构坚决拒不予提供。当鉴定机构出具正式的鉴定意见书后,再次索要图形算量和详细计算式,同样遭到拒绝。因为没有图形算量和详细计算式,根本无法准确地查出错误的根源:到底是图形画错了还是计算错误,其工程量的悬殊,无法确定其原因。据此,***坚持保持在一审过程中所提出的所有异议。涉案工程在鉴定过程中,鉴定机构根本没有做到公开、公平、公正,而是一昧地故意隐瞒,隐瞒其出具鉴定意见书的依据即图形和详细计算式,为什么不敢公开?报告书中多处漏计项目、漏计工程量、错误套用定额、曲解工程量计算方式,对现有的证据资料,采纳不充分,鉴定结论与真实造价有极大差异。为此,强烈要求二审法院对鉴定报告书中漏计、错计的项进行重新或补充鉴定。为避免当地鉴定机构之间相互串通,故请求法院委托一家“省级”有“鉴定资质”的鉴定机构进行鉴定,其审计过程必须接受省人民政府建设主管部门监督管理。五、由于鉴定机构循私舞弊,造成鉴定结果和真实的工程造价,有着极大的悬殊,***在本案一审期间,本来要追加变更诉讼请求,增加工程造价诉讼额度,但是,由于鉴定机构不能据实鉴定工程造价,无法根据不真实的鉴定结果变更诉讼请求。而一审法院对***在一审过程中,多次申请补充鉴定或者重新鉴定,置之不理,却以错误的鉴定结果强行判决。对鉴定提出的异议,鉴定机构始终不做正面回答,或置之不理,或避重就轻,或敷衍了事,鉴定结果一直低于实际工程造价,致使***在一审期间,无法提出增加诉讼请求，导致***在一审期间错失变更诉讼请求的机会。现***请求二审法院对一审法院的鉴定结果,根据原有证据重新或补充鉴定。对工程造价及***的诉讼请求,应该以新的鉴定结果为准予以调整。六、判决书中,大明公司提交的证据二,审核报告两份,其工程造价不能作为大明安装公司己超付的依据,其审核结果与现有鉴定结果对比己经失去意义,没有任何采信的价值。但是这两份审核报告,也恰恰印证了大明公司操纵利用虚假审计报告,强占***及强占通过***之手转嫁的社会资金。同时这两份审计报告也是审计中介机构,出具虚假审计报告,坑害***及其债权人的有力证据,其行为已经触犯了法律,终将得到法律的制裁和惩罚。七、判决书中,港城公司支付了14922510元给大明安装公司,而大明安装公司实际支付给***仅为13513200元,其差额部分,属于大明安装公司截留的部分,应支付给***。而一审法庭却将此部分差额,判由金城公司支付,不知什么原因?八、本案工程没有通过公开招投标,己经违反了国家相关的法律法规。大明安装公司承包工程后,非法转包给金城公司,从中非法赚取不合法的利润,其与金城公司的合同,也应视为无效合同,实际施工人与建设单位的结算依据,应以港城公司与大明安装公司的合同为基准,下浮点也应以8%计算。九、对于***提交一审法院的证据照片,一审法院没有经过核实,不予认可是错误的。***提交给法院的证据中包括六本装订成册的竣工资料,这些竣工资料是在法庭上经过双方认可的。在竣工资料后面同样有施工过程的照片,这些照片有和***提供的证据照片相同的。提供的证据照片中,其施工的环境、场景、背景、画面、内容、结构、布置、时间、空间、施工对象、施工机械、施工人员、现场人员,是和竣工资料后面的照片一致的,由此可以确定***提供的证据照片是真实有效的。照片的真实与否还可以通过现场施工人员的辨认而加以确定。一审法院对***提供的照片及有些证据,没有做任何的法庭调查,即否认其真实性不予采信是错误的。十、由于鉴定机构对于某些事实不予承认,并要求提供证据。***没有办法只好于2016年7月11日,再次搜集整理相关辅助证据提交给法庭。而一审法庭对于这部分证据,以失去举证时效为由不予采信。为此***请求二审法院把2016年7月11日提交给一审法院的证据作为新的证据,予以调查确认并采信。十一、2013年8月2日由大明集团聘请的审计机构,出具本案工程的审计结果,显示***超额支付了工程款(现在证明是错误的),由此,大明集团扣押了***在施工现场的所有财物。由于鉴定结果一直没有明确,***没有追讨上述财物的依据,现***请二审法院对上述财物,一并予以追讨。其相关证据,已于2016年7月11日交于一审法庭。十二、关于一审鉴定报告中出现的问题。鼎元芳华项目有限公司在案子上的确没有尽到责任，其决算做的比较粗糙,确实没有能对工程的各相关证据进行综合分析细致过滤。很多鉴定结果是草率的与实际工程量多少都存在差距。其表现在如下几个方面:鉴定机构所出的鉴定初稿,很多数据与当初提供给技术室的仅供借鉴参考的很不完善的、错误的决算稿雷同。当初***考虑到,鉴定机构一定会凭借其卓越的专业实力,进行重新计算，所提供的图形算量可以节省他们编制的时间。但是,鉴定机构却直接依弯就斜地稍作删减,就出了鉴定初稿。因此,其鉴定结果错误很多。工程量不光有少的,还有多的。也是因为问题太多,在和鉴定机构对量过程中,鉴定机构无理要求本人说:“只提大的问题,小的项目不要说,几千块钱的项更不要提。”这本身就是毫无道理的要求。因鉴定报告中的问题太多,下面仅举几例说明,其他不再赘述。1.土方问题:对土方开挖提过异议,并提供了文字、图形、图片、计算式及计算说明文字。但是中介机构视而不见,就是不按正确的计算方式计算。比方说化水车间,中介机构仅仅给出“合价为102235”,我方的合价为386024元。同时对化水车间设备基础土方开挖,在算量交涉过程中,鉴定机构仅是同意计取,而实际没有更改。再说干煤棚,中介机构仅仅给出“合价为52330元”,而我方的合价为26万多元。再说煤坑煤廊工程,中介机构仅仅给出“合价为155603元”,而我方的合价为277505.86元。2.应套用“6-2-88平面聚合物复合改性沥青”定额子目。工程量上除根据提示更改了干煤棚的工程量之外,煤廊工程尚少计取388平方米。面化水车间在正负0以下垫层及各种基础外表面环氧煤沥青漆涂层在6360多平方米。鉴定机构只计取了2439.99平方米，并且套用的是石油沥青的定额子目，而且只计算涮漆两遍。3.根据资料显示,施工过程中采用的环氧煤沥青漆其细度不大于80um,涂涮过程中一次要来回涮上4遍,干了之后再涮一次。为了减少争执,我方在计算工程量时,只计算了5遍。鉴定机构错误地套用的石油沥青涂层的定额子目。而且只计算涮漆两遍，而且还用上了冷底子油,没有任何资料显示,在化水车间基础表面要涂涮冷底子油。4.工程量的计算:比如关于级配砂石的回填,鉴定机构只计算长方形体积,不计算挖土方放坡的砂石回填量。为此,***和鉴定机构据理力争,反而惹恼他们,其反到以其他借口要将此工程量全部扣除。5.脚手架问题、构筑物问题、钢结构问题、钢筋混凝土砌块问题等等很多。这里就不一一举例了。根据图纸及各种资料,***请资深造价师审核整理的工程造价在2900万元以上,而鉴定机构在出具的鉴定报告仅仅只有1890多万元(按不合理合同执行后,为一审判决书中的1600多万元)。鉴定机构在出具初稿后坚持己见,不愿对所出的错误做出相应的修改。对***提出的异议，鉴定机构多以“经核实无误”“己计入”答复。对于鉴定报告终稿,7月26日的法庭上,面对提出的异议(初稿中的异议还没有解决的基础上),鉴定机构仅仅以“经核实无误”答复。当答复到第四十多条时,审判长听不下去了,说:你们不能总是以“核实无误”应付,请就***提出的问题,根据实际情况,据实作出回答,庭上不能答复的,庭后出具书面答复。接下来,对之后的异议,鉴定中介机构回答就变成了“庭后答复”。然而,所谓的“庭后答复”,基本就是一纸空文。鉴定中介机构避重就轻,依然固我,面对巨大的差额,仅稍稍调整就应付了。鉴定机构对于案涉工程造价,避重就轻,以偏概全。

补充上诉请求:1.请求法院将建设施工合同协议书部分第五条及补充条款47.1.(2)中下浮系数统一变更调为8%;2.请求法院将建设施工合同专用条款第23.2款中约定的一次性措施费6万元及补充条款47.1采用定额中第3条中应由承包人承担的措施费予以变更调整,按照实际发生的工程量进行结算。理由是本案中金城公司和大明安装公司签署的建设施工合同文本系大明安装公司事先拟定的格式条款提交给***签署的,并且是在孙挂科缴纳履约保证金27万元后提供的,并告知不得修改,如果不签合同则27万元保证金不退,***根本没有讨价还价的余地,只能无奈被迫签署。而大明安装公司和实际发包人港成公司签署的施工合同下浮系数仅为8%,却在与金城公司签署的合同中约定下浮系数土建13%,安装16%,明显违反公平、等价有偿原则。合同专用条款部分23.2款中,大明安装公司利用自己的甲方优势,直接将临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费等一次性计算6万元,远远低于实际发生的工程量,补充条款中又直接将上述措施费直接约定由***一方承担。这些排除大明安装公司的责任加重我方责任的条款,也没有做任何提示与说明,利用其甲方优势迫使***不得不签署。一审鉴定报告书中仅核算降水费一项就为593603.53元,一审法院仅就该项同意按照实际发生量予以调整变更,但对其他费用没有调整。按照实际发生的工程量,上述措施费除上面的593603.53元外,合计约135万,理应调整计入工程造价中。根据合同法第40条的规定,格式条款中提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。另根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第72条规定:一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。综上,根据我国民法及合同法对格式合同、契约公平的规定精神,如果当事人一方以格式合同的方式进行交易,其结果为显失公平时,就应当给予法律救济,依据公平原则、诚实信用原则进行衡平,请求二审法院依法对此变更调整。

金城公司辩称，对***的上诉请求没有意见。就补充的上诉状进行答辩如下：一、不是显失公平，而是法院判决的错误，本案中存在发包、转包、挂靠的情形，港城公司作为发包人将涉案工程交由大明安装公司，大明安装公司没有实际施工，而是违反法律强制性规定将涉案工程非法转包给金城公司，转包行为无效，导致大明安装公司与金城公司之间的转包合同无效，***借用金城公司资质施工，由于这种借用企业资质成为挂靠行为违反法律规定，所以金城公司与***之间的挂靠协议无效，***是本案的实际施工人，且无论是从实际施工还是工程款支付情况看，权利义务指向的对象均为***，***与港城公司已经履行了发包人和分包人的行为，***是涉案工程实际施工人，根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程因转包、挂靠等行为导致无效的，建设工程均经验收合格的实际施工人应当参照发包人与总承包人之间签订的施工合同进行结算，本案工程于2013年3月10日经过验收合格，实际施工人***应当依据港城公司与大明公司之间签订的有效合同进行结算。二、本案存在违反法律程序的问题，应当发回重审。因为造价鉴定不同于一般的司法鉴定，司法鉴定中有一个权利叫司法审判权，也就是对于合同的效力适用哪个合同进行结算，结算的范围、依据、法律适用等鉴定的依据必须经法庭进行质证之后才能交由鉴定机构进行鉴定，且以上的权利必须由法院来主持确定，本案中在法院没有行使司法审判权的情况下鉴定机构完全代替了法院应当尽的司法审判权，属于以鉴代判的情形是严重违反法律程序的。程序公正决定实体公正，实体公正离不开程序公正，本案由于程序违法导致实体显失公平，二审法院应依法纠正。

大明安装公司、港城公司、大明公司辩称，***提出的上诉理由明显不成立。司法鉴定机构是***共同选定的，一审严格按照《民事诉讼法》规定审理，为了确保司法鉴定结果公正，最后还要求鉴定人员出庭接受质询。***所谓还有漏项的说法，本身就是不成立的，是无法被认定的。一、一审委托鼎元芳华公司作出的《工程造价鉴定报告书》程序合法，不符合重新鉴定的法律规定，二审不应该重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中当事人各方选定了鼎元芳华公司，该公司具备法定的鉴定资格，鉴定程序合法，且严格按照当事人双方提供的证据并结合现场情况做出了鉴定结论。因此，***提出的重新鉴定的要求不符合法律规定，二审应驳回其重新鉴定的请求。二、一审认定应支付防水费516435.07元及三项措施费104904.41元，显然违反合同约定及相关规定，导致答辩人为此要多付出62余万元。一审庭审期间，答辩人多次向鉴定人员及法官提出质疑，依据***代表金城公司签订的施工合同约定，施工排水、降水费等，6万元一次性包死，工程竣工时不再结算以上措施费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，双方结算应按照施工合同约定，降水费包括在6万元内，不应另行计算降水费用，因此一审认定按照“地下煤斗及管廊施工降水费用516435.07元”结算降水费用，违反双方合同约定，显然错误。根据《关于发布建筑安装工程规费费率的通知》（东建发〔2006〕39号）第二条规定，“工程排污费、住房公积金及危险作业意外伤害保险”应按实际发生额支付。而涉案工程未发生此三项费用，因此鉴定结论中该三项费用104904.41元没有依据，一审认定按照104904.41元结算三项费用，明显违反相关规定。三、一审认定港城公司在1629300.54元范围内对***承担付款责任，但没有依法认定应扣***税款，该认定将导致港城公司为此要多支付税款。综上所述，二审应改判金城公司向大明安装公司支付管理费965200元、返还大明安装公司代缴的税费504681.19及审计费用348900元。另外一审认定的降水费及三项措施费也应改判为港城公司及大明安装公司无需支付该62万余元。并据此认定港城公司及大明安装公司已经履行了全部付款义务，依法驳回其上诉请求。补充答辩意见：一、大明安装公司与金城公司签订的施工合同可以证实***代表金城公司参与了合同的谈判及签订工作，而下浮系数及一次性措施费6万元（包括对措施费不予变更调整的相关内容）都是***及金城公司为了承揽该项目而主动提出的让利，因此，***和金城公司的答辩在歪曲事实。二、一审判决至今已经近8个月，但***庭前提出补充上诉请求，且对原上诉状内容有重大改变，该补充上诉请求不符合法律规定，不属于二审审理范围。因此，二审只应对原上诉范围进行审理。另外：6万元本身就包含降水费用，而一审认定的51万余元降水费用是在该6万元之外另行支付的，已经重复给***、金城公司进行支付。

金城公司上诉请求：l.撤销(2014)东民一初字第9号民事判决第二项金城公司支付***工程款3058610.54元及利息的内容；2.改判由港城公司及大明安装公司承担给付责任；3.涉诉一、二审费用、鉴定费全部由港城公司及大明安装公司承担。事实和理由：一、一审判决各方法律关系认定不清晰,适用法律不当导致判决结果错误。(一)根据一审法院查明事实及相关法律规定可以正确明晰认定各方法律关系如下:1.港城公司与大明安装公司之间是工程总承包关系,承包合同合法有效。(1)法院认定事实:原审法院依法经各方当事人举证、质证和依法认证,确认以下案件事实:港城公司将东营港工业园港城集中供热项目工程发包给大明安装公司。(2)法律关系:发包人为港城公司,承包人为大明安装公司。(3)合同效力:双方之间的工程承包合同合法有效。2.大明安装公司与金城公司之间是工程转包关系,转包合同违法无效。(1)法院认定事实:2012年1月20日,大明安装公司与金城公司签订《建筑工程施工合同》,约定将其承包的东营港工业园港城集中供热工程发包给金城公司,合同约定工程承包方式为包工包料。(2)法律关系:转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定,直接将工程再转包。大明公司将全部工程建设转包给金城公司,转发包人为大明公司,转承包人为金城公司。(3)法律效力:转包合同无效。(4)法律规定:《建筑法》28条强制规定:“禁止承包单位违法转包。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第1条、第4条均明确规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”3.金城公司与***之间是借用施工资质承包的挂靠合同关系,挂靠合同违法无效。(1)法院认定事实:2012年2月8日,金城公司与***签订承包经营协议书,约定将其与大明安装公司签订的东营港工业园工程施工合同的全部内容委托给***施工。(2)法律关系:挂靠,是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义或低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义进行建筑工程施工建设。***借用金城公司的资质承包工程实际实施施工并实际收取工程款。被挂靠单位为金城公司,实际施工人为***。(3)法律效力:挂靠合同无效。(4)法律规定:《建筑法》26条强制规定:禁止任何形式的借用施工资质施工即禁止挂靠施工。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第1条、第4条均明确规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”二、本案存在审判程序违法问题:法院的司法审判权由鉴定机构代为行使,导致程序违法,应依法发回重审。工程造价司法鉴定不同于一般的司法鉴定,可以由鉴定人独立完成,法院直接将鉴定结果作为证据及认定事实的依据。而工程造价司法鉴定过程中涉及众多的证据审核认定问题及法律适用问题,属于司法审判权,由法院即法官行使。即法院(法官)必须先根据证据认定事实,然后适用法律,并就某争议事项作出裁判的权力。本案鉴定材料的认定及法律关系及合同效力的认定应由法院来行使司法审判权,直接委托造价鉴定机构通过鉴定确认导致程序违法。港城公司与大明安装公司之间是工程总承包关系,承包合同合法有效。大明安装公司与金城公司之间是工程转包关系,转包合同违法无效。金城公司与***之间是借用施工资质承包的挂靠合同关系,挂靠合同违法无效。港城公司与***之间形成了事实上的建筑工程承发包合同关系。鉴定机构应当参照港城公司与大明安装公司之间有效的施工合同进行造价鉴定,这些法律适用、效力认定问题都应当由法院在鉴定之前即确定。本案中承包人大明安装公司将建设工程非法转包给金城公司,金城公司以挂靠方式将工程又违法分包给***后,建设工程施工合同的义务都是由实际施工人***履行的,实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。程序公正决定实体公正,实体公正离不开程序公正。本案程序违法导致实体显失公平。二审法院应依法纠正。三、判决金城公司承担向***支付工程款3058610.54元及利息没有事实依据及法律依据。判决大明安装公司并非涉案工程发包方,也不是合同相对方,不应承担付款责任,***向其主张支付工程款,缺乏事实和法律依据是错误的,应予以纠正。1.原审判决认定金城公司与大明安装公司签订建设工程施工合同后,将其承包的工程以承包经营的方式交由***施工。***作为自然人,不具有建设工程施工资质,其是借用金城公司资质对涉案工程实际施工,为涉案工程的实际施工人。依法认定双方之间的建设工程施工合同无效。2.原审法院认定了大明安装公司将工程转包给金城公司的事实,却没有依法认定双方之间的转包合同无效。根据东鼎造鉴字(2015)第004号工程造价鉴定报告书及工程修正造价意见,项目工程造价为16571810.54元,***、金城公司均认可涉案工程已付工程款为13513200元。那么,发包人港城公司共欠实际施工人***工程款3058610.54元。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”(1)在港城公司与大明安装公司之间,港城公司是涉案工程的发包方,其就涉案工程已向大明安装公司支付工程款14942510元,欠付工程款为1629300.54元(16571810.54元-14942510元)。故港城公司应在1629300.54元内对实际施工人***承担付款责任。(2)在大明安装公司与金城公司之间,大明安装公司是涉案工程的发包方,其就涉案工程已向金城公司支付工程款,欠付工程款为1429310元(14942510元-13513200元)。故大明安装公司应在1429310元内对实际施工人***承担付款责任。综上所述,原审判决认定事实不清、法律关系不清、适用法律错误、程序违法导致错误判决,请求二审法院在查清事实的基础上,依法发回重审或改判。补充意见：金城公司收到13513200元全部以支票背书及港城公司直接向***个人账户支付的方式、现金的方式全部支付给了***，故金城公司没有收到一分钱，所以不欠付***任何工程款。本案一审判决适用法律错误，一审判决金城公司承担给付***工程款义务的依据是根据合同相对性及合同法第58条，而根据本案的实际情况金城公司与实际施工人***之间签订的是挂靠协议，金城公司只收取2%的管理费，并没有付款的义务。而挂靠协议是无效的，无效的合同不存在合同相对性，且最高院司法解释26条对转包、挂靠都无效合同已经突破了合同相对性，规定由发包人在欠付与其有合同关系的承包人的工程款范围内承担给付责任，并不是连带责任。合同法第58条规定合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还。因此，本案一审判决适用法律错误，应判决金城公司在因该合同收到的工程款范围内予以返还（返还给大明公司），不应当依据58条及合同相对性判决金城公司对工程款付给你付义务，且根据最高院（2013）民一终字第100号民事判决书中明确判决了挂靠人主张被挂靠单位承担尚欠工程款的给付义务没有法律依据不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或改判。

***辩称，同意金城公司的上诉请求和理由。一审法院在判决书中认定金城公司和***的挂靠关系，对于挂靠人与被挂靠人之间内部责任的承担问题是没有明确法律规定的，最高院的司法解释也仅在出现类似情况是双方的诉讼地位做了规定，最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题解释中，规定承包人应对实际施工人的付款义务，本案中根据金城公司与***的承包经营协议内容看也是约定的由***按照金城公司与大明安装公司之间的建设工程施工合同全面履行，金城公司仅有出借名义和收取管理费的权利和义务，在实际履行中也是由***向大明安装公司实际负责工程的质量和进度并直接和大明安装公司进行结算，因此，一审判决金城公司向***支付工程款属于事实认定、法律适用错误。二审应当依法改判为由大明安装公司支付工程款。层层转包的行为可以让被转包人代付工程建筑费用，则转包行为不是受阴险目的的驱使就是陷阱，让金城公司承担付款责任不合理。港城公司将工程发包给大明安装公司，大明安装公司又转包给金城公司，收取5%以上的下浮差价，受益的是港城公司和大明安装公司。

大明安装公司、港城公司、大明公司辩称，金城公司提出的上诉理由明显不成立，一审认定各方关系清楚，适用法律正确，无论是司法鉴定程序还是审判程序，都严格依据法律规定审理。现有证据可以证实大明安装公司根本不欠金城公司工程款，更不存在港城公司欠款1629300.54元的事实。因此一审认定港城公司在1629300.54元内承担连带责任，完全错误。一、金城公司允许***挂靠，借用其资质施工，一审判决金城公司应向***支付工程款3058610.54元，符合法律规定及金城公司与***的施工合同约定。二、法院认定大明安装公司实际付款为13513200元错误。这个金额是大明安装公司支付给金城公司的现金。加上金城公司应支付的管理费965200元、税费504681.19元及审计费（应付34.89万元，实际已完成支付审计费10万元，剩余部分待法院最终审理结束后另行支付），大明安装公司实际已经支付15331981.19元。1.金城公司依据合同应支付给大明安装公司管理费965200元。2012年1月20日,大明安装公司与金城公司签订《集中供热化水车间、干煤棚项目施工合同》。王秀斌代表金城公司签字，加盖金城公司公章。2012年5月2日，大明安装公司与金城公司又签订《集中供热1、2号地下通廊、地下落煤坑项目施工合同》。王秀斌、***代表金城公司签字，加盖金城公司公章。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，金城公司应支付管理费共计965200元。2.大明安装公司为金城公司代扣代缴的税款504681.19元，也应由金城公司承担，从应支付给金城公司费用中扣除。3.同盛审计事务所是***代表金城公司与大明安装公司及港城公司共同确认的，***代表金城公司参与了同盛事务所组织的全部审计工作。大明安装公司为此应支付34.89万元，实际已完成支付审计费10万元（剩余部分待法院最终审理结束后另行支付），因此，按照审计的相关规定，该费用也应由金城公司承担。三、金城公司因工期延误，依据合同约定应支付工期延误赔偿费160万元。依据施工合同约定，化水车间、干煤棚施工日历天数分别为120天，落煤坑为54天。根据开工时间推算，化水车间竣工时间应为2012年6月16日，干煤棚竣工时间应为2012年7月16日，落煤坑项目竣工时间应为2012年6月26日。但化水车间及干煤棚实际竣工时间为2013年4月30日，落煤坑项目实际竣工时间为2013年4月30日。依据合同约定：误期赔偿费上限为合同总额的10%，故金城公司应支付160万元的赔偿款。补充意见：一、***以金城公司项目负责人的身份签订合同并代表金城公司履行合同的施工义务，直到***提起诉讼，才知道***与金城公司是转包挂靠关系。因此，大明安装公司将工程款支付给金城公司符合双方的合同约定，金城公司也从未对此提出异议。金城公司将工程转包给***依据法律规定其在欠款范围内要承担付款连带责任，因此，其上诉的观点显然不成立。二、大明公司既不是合同当事人与***及金城公司也不存在债权债务关系，将大明公司列为当事人本身是滥用诉权。

***向一审法院起诉请求：1.金城公司、大明安装公司、港城公司、大明公司共同支付原告工程款4943237.98元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期利息155800元（自2013年2月1日起至判决生效之日止），以上合计5099037.98元；2.诉讼费由金城公司、大明安装公司、港城公司、大明公司承担。3.判令金城公司、大明安装公司、港城公司、大明公司承担赶工措施费100000元。事实和理由：2012年2月，大明安装公司从港城公司处承包了东营港工业园港城集中供热化水车间，干煤棚及1、2号地下通廊，1、2号地下落煤坑工程，大明安装公司又将该工程转包给金城公司。金城公司承包该工程后安排***对上述工程进行施工。大明公司为大明安装公司和港城公司的母公司。***所取得的工程款项均是由港城公司审核，大明安装公司出具转款手续，大明公司审批并拨付给金城公司。***在克服工期紧、冬季施工、大明安装公司拨付工程进度款不及时且频繁增加、变更工程设计等困难的情况下，保质保量完成了合同约定以及增加、变更的全部工程。港城公司在擅自使用了***施工的工程后，拒不对工程进行结算，且大明安装公司多次截留港城公司拨付的工程进度款，致使***产生巨大经济损失。依据全国统一建筑安装工程工期定额，涉案工程的合理工期应为16个月，而金城公司、大明安装公司、港城公司、大明公司给***确定的工期只有5个月。为此，***对涉案工程投入的临时设施、施工、管理人员、施工机具、设备等都远远超出正常施工投入。因此金城公司、大明安装公司、港城公司、大明公司应依据相关规定，支付赶工措施费。

一审法院认定事实：港城公司作为发包人，将东营港工业园港城集中供热项目部分工程发包给大明安装公司。2012年1月20日，大明安装公司与金城公司签订《建设工程施工合同》，约定将其承包的东营港工业园港城集中供热工程中的化水车间、干煤棚项目分包给金城公司，工程地点为东营市东营港经济开发区大明工业园。合同约定工程承包方式为包工包料，承包范围为：1.化水车间长86.7米，宽36米，两层框架结构；2.干煤棚长69米，宽60米，单层框架、屋面钢结构；3.图纸中所有内容。合同约定开工日期为2012年2月10日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年6月10日，工期总天数为120天。合同约定工程质量标准为达到现行国家级行业设计及施工验收规范合格标准。双方约定合同价款暂定为1300万元，土建部分下浮系数为13%，安装部分下浮系数为16%，合同最终价款以竣工结算为准。2012年5月2日，大明安装公司与金城公司签订第二份《建设工程施工合同》，约定将其承包的东营港工业园港城集中供热工程中的1、2号地下通廊、地下落煤坑项目分包给金城公司，工程地点为东营市东营港经济开发区大明工业园。合同约定工程承包方式为包工包料，承包范围为图纸中所有施工内容。合同约定开工日期为2012年5月2日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年6月26日，工期总天数为54天。合同约定工程质量标准为达到现行国家级行业设计及施工验收规范合格标准。双方约定合同价款暂定为300万元，土建部分下浮系数为13%，安装部分下浮系数为16%，合同最终价款以竣工结算为准。

2012年2月8日，金城公司与***签订承包经营协议书，约定将其与大明安装公司签订的东营港工业园港城集中供热工程中的化水车间、干煤棚工程建设工程施工合同的全部内容委托***具体履行。协议约定的承包方式为包工包料，工程造价暂定为1370万元，质量要求为合格，工期要求为120天。合同约定***按工程总造价的2%向金城公司上交管理费。同时约定，***要全面履行金城公司与大明安装公司签订的《建设工程施工合同》的各项义务。金城公司认可东营港工业园港城集中供热工程中的化水车间、干煤棚项目是由***施工，同时也认可其与大明安装公司签订的东营港工业园港城集中供热工程中的1、2号地下通廊、地下落煤坑项目也是由***实际施工，***未向金城公司支付管理费。

本案审理过程中，一审法院依据***的申请依法委托鼎元芳华公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年6月13日，鼎元芳华公司作出东鼎造鉴字〔2015〕第004号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，东营港工业园港城集中供热化水车间、干煤棚、集中供热1、2号地下通廊、地下落煤坑工程造价为16427144.46元（包含2%项目管理费328542.89元）。结合鉴定机构对鉴定结论的修正意见，涉案工程造价应为16571810.54元。***为此支出鉴定费16万元。经各方确认，港城公司就涉案工程已向大明安装公司支付工程款14942510元，大明安装公司就涉案工程向金城公司支付工程款13513200元。***认可大明安装公司向金城公司的已付工程款，实际收款人均为其本人，金城公司对此也予以认可。

另查明，大明公司持有港城公司97%的股权，持有大明安装公司100%的股权。大明公司、大明安装公司、港城公司均为独立企业法人。

一审法院认为：本案的争议焦点问题为：一、***是否为本案适格原告；二、金城公司应否支付***欠付工程款及其数额，应否支付欠付工程款利息；三、大明安装公司、港城公司、大明公司应否承担责任；四、***主张的赶工措施费应否支持。

关于焦点问题一。一审法院认为，金城公司与大明安装公司签订建设工程施工合同后，将其承包的工程以承包经营的方式交由***施工。***作为自然人，不具有建设工程施工资质，其是借用金城公司资质对涉案工程实际施工，为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此***与金城公司签订的涉案工程承包经营协议为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收并投入使用，***作为实际施工人，有权请求合同相对方即金城公司参照合同约定支付工程价款。

关于焦点问题二。一审法院认为，与***签订建设工程承包经营协议的合同相对方为金城公司，***已经依据合同约定履行了施工义务，金城公司有义务向原告支付工程价款。经一审法院依法委托审计，鼎元芳华公司作出的东鼎造鉴字〔2015〕第004号工程造价鉴定报告书及工程修正造价意见，能够证明***施工的东营港工业园港城集中供热工程中的化水车间、干煤棚项目及1、2号地下通廊、地下落煤坑项目工程造价为16571810.54元，***、金城公司均认可涉案工程已付工程款为13513200元。故金城公司尚欠***工程款3058610.54元（16571810.54元-13513200元）。

关于利息问题。一审法院认为，***与金城公司在承包经营协议中约定付款方式按金城公司与大明安装公司签订的合同为准。金城公司与大明安装公司签订的建设工程施工合同中约定的工程款支付方式为：工程款按照形象进度拨付，按发包人核准的每月完成工程的进度结算额80%支付工程款，工程验收合格、资料齐全且结算评审完成后付至结算值的90%，剩余款项在整体工程竣工验收合格后两月内按照审核价款扣除质保金（工程审核价款的5%）后付清工程余款，质保金在保修期满后60日内付清。原告主张按其竣工资料中记载的竣工日期计算欠付工程价款利息，但未提交证据证明其主张。大明安装公司庭审中认可涉案工程是在2013年4月30日竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。故金城公司应向***支付工程价款之日为2013年4月30日，欠付工程价款利息应自2013年4月30日开始计算。金城公司、大明安装公司在合同中没有对欠付工程价款利息计付标准作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，没有约定欠付工程价款利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故金城公司应以欠付工程款3058610.54为基数，自2013年4月30日起向***支付利息。

关于焦点问题三。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。港城公司是涉案工程的发包方，其就涉案工程已向大明安装公司支付工程款14942510元，欠付工程款为1629300.54元（16571810.54元-14942510元）。故港城公司应在1629300.54元内对***承担付款责任。大明安装公司、大明公司并非涉案工程发包方，也不是合同相对方，不应承担付款责任，***向其主张支付工程款，缺乏事实和法律依据。

关于焦点问题四。一审法院认为，***主张其对涉案工程投入的临时设施、管理人员、施工机具、设备等都远远超出正常施工投入，应支付其赶工措施费，但并未提交相关证据证明其主张，对其该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认***与东北金城建设股份有限公司签订的涉案建设工程承包经营协议书无效；二、东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款3058610.54元及利息（利息计算方式：以3058610.54元为基数，自2013年4月30日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、东营市港城热力有限公司在欠付工程款1629300.54元范围内对***承担付款责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47493元，由***负担18998元，东北金城建设股份有限公司负担28495元。鉴定费160000元，由***负担64000元，东北金城建设股份有限公司负担96000元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交三组证据：证据1.大明安装公司、大明公司、港城公司的工商登记信息。证明目的：三公司存在人格混同，应对债务承担连带责任，对***承担付款义务。从工商信息中显示，大明公司的股东苟春光是大明公司的董事兼总经理，同时兼任大明安装公司的法定代表人及执行董事，大明公司的另一股东周冰峰同时担任大明安装公司的监事。大明公司的股东周长江担任大明公司的法定代表人又同时兼任港城公司的法定代表人。港城公司的股东、董事杨明常同时兼任大明公司的董事，港城公司的监事刘向东同时兼任大明公司的董事，存在人员交叉混同。从公司业务方面可以看出大明公司与大明安装公司在建筑工程方面存在交叉。证据2.关于认定一审鉴定报告书不符合鉴定规程和鉴定规则的说明（附对工程量造价的计算书以及对应的计算表）。证明目的：1.鉴定报告书的鉴定依据错误，应当依据中国建设工程造价管理协会出具的建设工程造价建设规程来实施鉴定工作，其鉴定依据是山东省工程造价咨询业务操作指导规程，依据错误。2.鉴定报告书内容不完整，根据最高院关于民事诉讼证据的规定29条，鉴定人出具的鉴定书应当具备对鉴定过程的说明，但一审鉴定报告中没有说明。根据上述规程，第6.4.7规定鉴定报告意见书的附件应包括鉴定计算书、一审的报告中也缺乏上述重要内容。3.一审鉴定程序错误，没有全面答复当事人对鉴定报告的质疑，2016年6月13号鉴定机构出具鉴定报告书，***对该报告提出82项质疑,2016年7月26日的庭审中，鉴定人员回答质询均以核对无误来搪塞，被审判长责令书面回复。鉴定人员8月3日出具了书面回复，对82项问题修正记录了19项，但没有说明记录的计算方式和方法，对其中的13项问题，其以无资料显示来回复，但事实资料是齐全的，鉴定人员没有要求***去核对或提交材料，对其中的32条问题统一回复依记录，没有明确的记录工程量和计算方法，对此，***于8月11日就该回复又出具了回复的回复，并提交了补充鉴定申请书，一审法院对上述请求的书面的回复没有进行核对和再次开庭审理，直接出具了对***不利的判决结果，剥夺了***在一审中要求重新鉴定或补充鉴定的重要权利。向法庭提交的说明中针对鉴定机构的回复明确了计算方式、计算方法及计算依据，充分说明一审的鉴定报告书依据不足，其鉴定结论不应作为工程造价的认定依据。另，对于本案的涉案工程向法庭提交详细的工程量的计算书，提请二审法院责令鉴定机构提交详细的工程量计算书予以比对，其错计、漏计、少计以及计算方式错误经比对自然一目了然。证据3.涉案工程机械设备出租人胡志明提交的关于涉案工程的说明。证明目的：涉案工程全部的机械设备都是胡志明提供，所以他对于土方的开挖回填，以及实际运输都非常明确。若需要可以向法庭提交胡志鹏的联系方式进行核对。

对***提交的三组证据，金城公司无异议。

对***提交的三组证据，大明安装公司、港城公司、大明公司进行了质证并发表意见：1.针对证据1，该组证据来源于网络打印，真实性无异议，但不认可其证明目的。该组证据与本案无关，本案是施工合同纠纷，不是股权纠纷，依据民诉法及民法通则相关规定，港城公司、大明安装公司是具备合法的当事人主体资格，有自己的财产，能独立承担民事责任。大明公司不应当被列为案件的当事人。具体理由同答辩意见。2.针对证据2，工程造价鉴定规程不具备强制效力，根据***庭审的举证陈述可以证实一审及鉴定人员充分考虑了***一次次的要求，正是因为一次次发生这样的情况，一审庭审期间***对其自己签署的补充鉴定报告问题异议汇总也妄图推翻不予认可。由于鉴定人员不懂如何按照法律规定的方式解答，在法官及当事人质询期间法官才提出要求鉴定人员庭后对当事人各方提出的问题给予书面的答复。一审及鉴定人员的做法严格履行了民诉法的相关规定，因此，***提出的说明不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，依法不应允许重新进行司法鉴定。3.针对证据3，对其真实性合法性、关联性均不予认可，胡志明不是合同的当事人也不是***、金城公司的工作人员，也没有得到上述公司的委托，与双方争议的施工合同纠纷不具备关联性，也不了解全部案件事实，该说明依法不应采纳。

金城公司未提交新证据。

大明安装公司、港城公司、大明公司提交三组证据：证据1.税收缴款书。证明目的：2015年5月21日港城公司及大明安装公司代金城公司缴纳税款504681.19元，该税款应由金城公司支付，应记录到付款金额中，一审没有将其计算在内。证据2.工程造价咨询合同及发票。证明目的：涉案工程***代表金城公司与大明安装公司共同确定委托东营同盛工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计。大明安装公司已付审计费10万元，应付348900元。证据3.诉讼期间***的代理人苏红建代表***要求大明安装公司先期付款并后来多次向政府有关部门进行上访，给大明安装公司、港城公司、大明公司声誉造成极大损害，无奈大明安装公司的负责人刘川个人垫付15万元，该15万也应从应付款金额中扣除。另，答辩意见中已经提出应在付款金额中扣除一审认定的降水费、三项措施费，并支付违约金（具体理由见答辩状）。

对于大明安装公司、港城公司、大明公司提交的三组证据，***进行了质证并发表意见：对于证据1，真实性无异议，但关联性有异议，应按照费用项目组成及计算规则的规定来确定。对于证据2，咨询费的发票和造价合同的真实性有异议，与本案无关，这是大明安装公司、港城公司、大明公司自己单方指定的中介机构所做的单方工程造价咨询。对于证据3，其申请扣减的相应税费等因没有提交上诉请求，则视为认可一审判决，对提交的借条真实性、关联性、合法性有异议。

对于大明安装公司、港城公司、大明公司提交的三组证据，金城公司进行了质证并发表意见：对三组证据的真实性、关联性合法性均有异议，大明安装公司、港城公司、大明公司没有上诉,三份证据不属于新证据，不属于二审审理范围。针对税票，根据合同关系大明安装公司是涉案工程的总承包人，税务问题应由大明公司承担，金城公司对建筑工程合同没有任何的权利义务，不承担任何与合同有关的费用，单方鉴定的由其自己担任付款义务，根据代理人的陈述证明大明安装公司在实际施工中将工程款直接支付给***，与金城公司无关，所以金城公司不负任何责任。

根据庭审情况，结合双方当事人发表的意见，对***提交的上述三组证据，本院认定如下：证据1，大明公司、大明安装公司、港城公司之间的法定代表人及股东的兼任和人员交叉的情形，不能直接证明三公司之间属于公司人格混同，其所提交的证据不能实现证明目的，本院依法不予采信。证据2，系当事人自身的说明，无相关证据佐证，提交的计算书、计算表系***单方的计算依据，对方当事人不予认可，本院依法不予认定。证据3，属于证人证言但证人未出庭作证，不能作为有效证据，不应予以采信。对大明安装公司、港城公司、大明公司提交的三组证据，因大明安装公司、港城公司、大明公司未提出上诉，视为认可一审判决，现又对一审认定的应付款数额提出异议，超出本案审理范围，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同的效力认定，承担支付工程款的主体责任及数额；二、一审判决采信鉴定意见是否正确，是否应重新及补充鉴定；三、一审判决是否存在程序错误影响案件公正审理；四、对***关于增加请求数额及返还被扣押财物的请求应否支持。

关于第一个焦点问题。港城公司作为发包人将案涉工程交由大明安装公司，大明安装公司将案涉工程转包给金城公司。金城公司与***签订案涉工程承包经营协议，将承包的工程以承包经营的方式交由***施工，***借用金城公司资质施工，是实际施工人。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定***与金城公司签订的案涉工程承包经营协议为无效合同，并无不当，本院依法予以维持。关于承担支付工程款的主体责任及数额问题：1.金城公司是否应支付工程款。***与金城公司签订建设工程经营协议，该协议虽然无效，但是涉案工程已经竣工验收并投入使用。在案涉工程施工过程中，***系以金城公司名义施工及收取工程款，并未与港城公司建立直接的工程承包关系，金城公司不能因***实际施工而拒不承担工程款支付义务，应参照双方经营协议约定向***支付工程价款。2.港城公司及大明安装公司是否应承担相应给付责任。港城公司为案涉工程的发包方，港城公司只在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定港城公司在欠付工程款1629300.54元范围内承担付款责任并无不当，本院依法予以维持。大明安装公司不是案涉工程的发包方，大明安装公司承包了港城公司的案涉工程后转包给金城公司，不是***建设工程经营协议的相对方，不受发包方欠付工程款的责任约束和合同相对方的权利义务约束。3.大明公司是否应支付工程款。大明公司与大明安装公司两者具有独立的法人资格，以各自财产对外承担民事责任，大明公司对大明安装公司对外的债务无连带给付责任。综上，一审判决大明安装公司、大明公司不承担付款责任并无不当，本院依法予以维持。***和金城公司认为一审判决认定法律关系不清、适用法律错误，要求大明安装公司、大明公司承担连带给付责任的上诉请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。

关于第二个焦点问题。***上诉提出一审法院在庭审中没有要求鉴定人员明确答复当事人的质询，未对补充鉴定申请的驳回作出明确理由，剥夺当事人补充鉴定申请的权利，存在程序不当的问题。根据一审卷宗记载，一审法院按照法律规定要求鉴定人员出庭并接受了***对鉴定报告有异议的82项质询，并让鉴定人员出具书面答复意见，程序并无不当。关于***提出的鉴定报告存在错计、漏计等各种问题，***未提供充分证据予以证明。一审鉴定系根据***申请，由一审法院依法委托有鉴定资质的机构作出，在双方当事人未提供充分证据证明鉴定报告存在错误的情况下，不宜否认鉴定报告的效力。故本院对***重新鉴定及补充鉴定的上诉请求不予支持。金城公司认为一审法院鉴定程序违法，以鉴代判，未提供证据予以证明，缺乏法律和事实依据，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。

关于第三个焦点问题。本案因案情较为复杂，需要委托鉴定，一审法院多次开庭审理，导致审理期限较长，但并未影响案件的公正审理。***提出一审开庭时，只有一名法官审理案件，开庭一段时间后审判长和人民陪审员才先后到场组成合议庭。本院审查后未发现独任审理的情况，亦未发现程序不当影响案件公正审理的情形。故***的该项请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。

关于第四个焦点问题。***在二审中要求调整下浮系数和按照实际工程量计算措施费，但其在一审中并未明确提出该项请求，***还提出返还在施工现场遗留的机械设备和材料的上诉请求，但在一审中亦未主张。对上述两项请求，因超出了本案二审审理范围，对方当事人不予认可，本院不予审理。

综上所述，***、金城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94986元，由***负担47493元,由东北金城建设股份有限公司负担47493元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈东强

审判员　　张　豪

审判员　　张　磊

二〇一七年八月二十三日

书记员　　马抒祺