某某、安徽庆洋化工有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省阜阳市颍东区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖1203民初157号 原告:***，男,1972年4月1日出生,汉族,住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：***，安徽宏淼律师事务所律师。 被告：安徽庆洋化工有限公司,住所地安徽省阜阳市颍东区阜阳煤基新材料产业园区富康路9号,统一社会信用代码91341200MA2RHCQA8L。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***,北京**同达(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,北京**同达(合肥)律师事务所律师。 第三人:***达安工程项目管理有限公司,住所地安徽省阜阳市颍东区新华街道富民路盈田工业园12号14#非成套集体宿舍103室-106室,统一社会信用代码91341202592670074W。 法定代表人:***,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽志豪律师事务所律师。 原告***与被告安徽庆洋化工有限公司（以下简称庆洋化工公司）第三人***达安工程项目管理有限公司（以下简称鑫达安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后依法适用简易程序，分别于2021年2月5日、2021年3月5日、2021年10月21日、2021年12月10日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告庆洋化工公司的委托诉讼代理人***，第三人鑫达安公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。***于诉前向本院申请财产保全，本院已制作民事裁定书。审理中，***向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法启动鉴定程序。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付拖欠工程款4637952元(具体数额待造价意见出具后另行调整);2.依法判令被告向原告支付逾期付款利息186284元(按照中国人民银行同期贷款利率自2019年12月12日起计算至款清之日止,暂计算至2020年12月11日);3.本案诉讼费、保全费、鉴定费均由被告承担。事实和理由:2019年3月12日,原告挂靠在鑫达安公司,并以其名义承包了被告庆洋化工公司30吨甲醛、3万吨甲缩醛、10万吨减水剂项、10万吨脲醛树脂项目(一期)工程并签订《建设工程施工合同》,约定工程地点为阜阳市颍东经济开发区煤基新材料产业园区,工程内容为土建工程施工、装修装饰、给排水、消防工程等,承包方式为包工包料,暂定合同价款为6312083.19元,具体工程款按实际工程量结算等。随后原告垫资购买相关材料设备并组织工人施工,该工程于2019年11月27日经被告验收合格,且被告已经投入使用。工程验收合格后,原告于2020年6月5日将涉案工程总价款10566673元的工程结算书送给被告要求结算,被告却屡以各种理由拒绝结算和支付工程款。原告对涉案工程款预算总价为10566673元,被告已经支付工程款5928721元,尚有4637952元工程款未支付给原告。综上,原告作为涉案工程实际施工人,已按约定完成工程施工,且该工程已经被告验收合格,并投入使用,被告却一直拖欠原告工程款,原告向被告多次催要,被告仍以各种理由拒绝支付,原告为维护自己合法权益,诉至法院,请求人民法院判如所请。法庭辩论终结前，***变更诉讼请求数额为2868349元（利息暂计算至2021年10月1日）。 庆洋化工公司辩称，1.庆洋化工公司不是本案适格的被告。2019年3月12日，庆洋化工公司与鑫达安公司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫达安公司承包施工涉案项目一期工程，并禁止转包、分包。涉案工程是庆洋化工公司与鑫达安公司之间存在施工合同关系，而与原告***之间没有施工合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向庆洋公司主张权利，庆洋公司不是本案适格的被告。2.本案尚不具备工程造价审计条件。上述《建设工程施工合同》通用条款第9条第30.1款约定：工程具备竣工验收条件，鑫达安公司应向庆洋公司提供完整竣工资料及竣工验收报告；其专用条款第7条第7.1（6）款约定：庆洋公司在工程竣工验收合格，收到鑫达安公司提供的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，一月内完成工程审计工作，结算资料包括但不限于：与工程结算有关的竣工资料、工程结算书、工程量计算书、材料批价资料、签证和变更等其他相关结算依据资料；专用条款第8条第8.1（9）款约定：鑫达安公司提交竣工资料的内容是：全套竣工资料和档案馆验收合格证书及电子版、竣工图纸、全套建设工程竣工验收报告、保修书和备案表等全套政府验收资料。然而，鑫达安公司或***至今也没有向庆洋公司提供上述约定的竣工资料，显然，其没有按照合同约定提供完整的竣工结算资料，并且原告施工的工程量也不清楚，故本案并不具备合同约定的工程审计条件。3.本案尚不具备支付工程余款的条件，原告要求答辩人支付工程款及违约金，依法不能成立。上述《建设工程施工合同》专用条款第15条约定，工程款支付条件：（1）待庆洋化工公司委托的造价咨询机构审计后60日内，且鑫达安公司提供审计总价款的建筑专用增值税专用发票（税率10%）后，支付至最终审计总价款的97%；（2）剩余3%作为质保金，待工程竣工验收合格2年后，如无质量问题，60天内一次性无息返还。质保期自工程验收合格之日起计算。前述可知，本案尚不具备工程造价审计条件，现也无审计价款，鑫达安公司也未全额提供被告已付工程款的建筑专用增值税专用发票，并且工程还在质保期内，显然，本案工程款的付款条件尚没有成就，本案不具备支付工程余款的条件。并且，原告也没有按约定履行其先履行的义务，依据《民法典》第526条的规定，答辩人也有权拒绝支付工程款。原告要求答辩人支付工程款及违约金，明显不符合合同约定，且无事实根据和法律依据，依法不能成立。4.原告存在未按招标图纸未完工的工程，未完工的工程价款181127.65元，应从按招标图纸及招标时界定的范围确定的价款6312083.19元中扣除；原告未施工的**及**安装费计19484.14元，应从工程余款中扣除；鑫达安公司将未付的阜阳市旭辉新型建材有限公司商砼款153061.87元委托庆洋化工公司直接支付给阜阳市旭辉新型建材有限公司，该款应从工程款中扣除。涉案工程是采取邀请招标方式招标，鑫达安公司投标报价最终确定，按招标时提供的招标图纸及界定的范围，工程价款为下浮8.01%即6312083.19元，显然，涉案工程按招标图纸及界定的范围，其工程价款确定为6312083.19元，而不是采取按某种定额、取费标准、信息价等结算工程价款。然而原告没有按招标图纸及其投标报价的工程量进行全部施工，未完工的工程具体有：（1）甲醛甲缩醛车间工程的屋面卷材防水、耐腐蚀地面；（2）控制中心工程的水泥砂浆楼面、细石混泥土楼地面、水泥砂浆踢脚线、坡道金属扶手、栏杆、楼梯间窗户栏杆（楼梯一、二）；（3）消防水池及消防泵房（装饰）工程的金属门；（4）消防水池及消防泵房（土建）工程的填充墙、散水、坡道、钢梯。上述未完工的工程按鑫达安公司投标报价单计算合计价款为181127.65元，该款依法应当从按招标图纸及招标时界定的范围确定的价款6312083.19元中予以扣除。另外，签证的污水雨水管网部分的**及**安装费计19484.14元，庆洋化工公司已在进度款中支付，但原告没有施工，**是庆洋化工公司向安徽新禹市政道路设施有限公司采购，采购费用7237元，**安装是庆洋化工公司另找***施工，安装费用12247.14元，合计19484.14元，该款应从工程余款中扣除。2020年12月15日，鑫达安公司、庆洋化工公司及阜阳市旭辉新型建材有限公司三方签订《委托款项支付函》，该函明确约定，鑫达安公司未付的阜阳市旭辉新型建材有限公司商砼款153061.87元，由鑫达安公司委托庆洋化工公司直接支付给阜阳市旭辉新型建材有限公司，故该款153061.87元应从工程款中扣除。5.原告已施工的工程存在严重质量问题，需要整改修复，修复费用需70万元，依法应从工程款中扣除。原告施工的办公楼（控制中心）、洗浴间、罐区、生产车间、消防泵房、充装泵区等出现墙体开裂、外墙返潮、渗水、天花板乳胶漆开裂、脱落、地基下沉、下水管断裂、脱落、位移、外墙体脱落、地面大量开裂致罐区防渗破坏、内外墙墙皮、粉刷物大量脱落、全部脱落、地平开裂、破损、墙体渗水等严重质量问题，已影响涉案工程的安全，需要立即修复整改，答辩人多次催促修复，但鑫达安公司、***至今也未予修复整改，修复费用需70万元，应从工程款中扣除。6.原告施工严重延误工期，依法应向答辩人支付违约金457万元。上述《建设工程施工合同》约定：涉案工程的工期为100天。原告是于2019年3月14日进场开工，按约应于2019年6月21日竣工，而原告存在未按招标图纸完工的工程，就原告已施工的涉案工程，是于2020年9月21日竣工验收，显然，原告已延误工期457天，根据《建设工程施工合同》通用条款第三条第14.1款约定，延误工期的，每推迟一天向庆洋公司支付违约金1万元，据此计算，原告应向庆洋公司支付违约金457万元。7.涉案工程不具备工程造价审计条件，也不具备支付工程余款条件，第三人、原告不按约定履行其义务且至今涉案工程也未进行工程造价审计，故被告并不存在拖欠原告工程款，且原告施工的工程是于2020年9月21日竣工验收，故原告诉请自2019年12月12日起至支付逾期付款利息与合同约定不符，且没有事实根据，依法不能成立，另外自2019年8月19日以后我国取消银行贷款利率，而原告诉请按同期同类贷款利率计算，明显也没有依据。综上所述，答辩人认为，原告诉称与事实不符，其诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。故答辩人特恳请法庭驳回原告的诉讼请求。 鑫达安公司述称，1.原告不是实际施工人，突破合同相对性向庆洋化工公司主张权利没有法律依据，按照***诉称挂靠鑫达安公司名下承揽案涉工程的**，原告是挂靠人，混淆了实际施工人与挂靠人的概念，原告作为挂靠人起诉作为发包人的被告没有法律依据。2.原告与鑫达安公司是合作投资关系，原告无权以实际施工人名义起诉被告，鑫达安公司与被告就案涉工程签订《建设工程施工承包合同》后，合作共同投资实施案涉工程，在实施案涉工程过程中，原告同鑫达安公司共同参与案涉工程施工管理活动，组织人员施工及支付相关款项，鑫达安公司已经投入资金40万元（包括安全文明施工费、农民工工资保证金、农民工工资）及支付开票500万元的税款（尚有500余万元的工程款发票没有开具）。原告不是案涉工程的实际施工人，也不是挂靠人，原告以实际施工人名义起诉被告没有事实依据。综上，鑫达安公司认为原告以实际施工人名义起诉被告支付案涉工程价款没有任何事实和法律依据，依法应驳回。 本院经审理认定事实如下：2019年2月10日，庆洋化工公司发出招标邀请函，对其厂区内建筑、构筑物及土建附属工程（详见总图及施工图，图纸另行提供，总图中减水剂车间、综合危废间不在招标范围内）进行现场招标。***以鑫达安公司名义进行了投标。2019年3月12日，庆洋化工公司作为发包人与承包人鑫达安公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书中约定：工程名称为庆洋化工公司30万吨甲醛、3万吨甲缩醛、10万吨减水剂、10万吨脲醛树脂项目工程（一期），工程地点：安徽颍东经济开发区煤基新材料产业园区，工程内容：土建工程施工、装修装饰、给排水、消防工程等，建筑规模3968.93平方米，承包范围：土建工程、装修装饰、给排水、消防工程等图纸载明的全部内容，包工包料，开工日期2019年3月20日，竣工日期2019年6月28日，合同工期总日历天数100天。暂定合同价款，按发包方已提供的招标图纸及招标时界定的范围，承包方投标下浮率8.01%，下浮后的金额为6312083.19元。招标时未能提供图纸的部分，待提供图纸后，按安徽2018定额（采用广联达计价），参照2019年元月阜阳信息价，按本合同规定的下浮率8.01%执行。承包***工程前期施工垫资至2019年4月底，金额不低于200万元，垫资完毕后发包人按月支付已完工程量造价的75%的进度款，工程竣工验收合格后且发包人审计工程款完毕后60日内支付至工程审计价款的97%，余下3%作为质保金。合同专用条款第六条合同价款与支付，约定合同实行包工包料、包工期、包质量、包安全、***施工的承包方式，按实际工程量结算，以发包人审计工程价款为准。工程款按如下方式支付：每月按当月完成工程量造价的75%付款，同时承包人提供应付款金额等额发票；待发包人委托的造价咨询机构审计后60日内，支付至最终审计总价款的97%，同时承包人提供审计总价款的全额发票，剩余3%作为质保金；待承包人所承包范围内的工程竣工验收合格后2年后，如无质量问题，60天内一次性无息返还剩余质量保证金；承包人提供发票须提供建筑专用增值专用发票（10%），可根据国家政策调整，发包人在收到承包人付款申请及提供的发票且审核确定后，15日内（除遇节假日顺延）支付。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，***实际组织了施工。2019年9月19日，***与鑫达安公司签订《工程项目承包管理合同》。约定工程名称为庆洋化工公司30万吨甲醛、3万吨甲缩醛、10万吨减水剂、10万吨脲醛树脂项目工程，取得方式为议标，承包范围为土建工程施工、装修装饰、给排水、消防工程等图纸载明的内容，包工包料。合同对双方责任进行了约定，并约定***按一次上交工程管理费6万元，项目工程打入工程款时，按工程款比例扣除，工程管理费最终依据决算审定造价进行调整。2020年6月5日，鑫达安公司出具《关于庆洋化工项目竣工的申请》，向庆洋化工公司申请竣工验收。庆洋化工公司于2020年5月将案涉工程投入使用。2020年9月21日，庆洋化工公司就全部施工工程组织验收。案涉工程存在增加的图纸外工程及变更增加部分工程量，案涉工程存在***未实际施工的部分工程量。庆洋化工公司共计已支付的工程款数额为6081782.87元。 本案在审理过程中，***向本院申请对案涉工程造价进行鉴定。本院依法委托国华工程科技（集团）有限责任公司进行鉴定。该公司于2021年9月15日出具鉴定意见书，在本院依法组织质证过程中，***、庆洋化工公司对该鉴定意见书中涉及的部分工程量分别提出了相应意见，鉴定人出庭对当事人的意见进行了回应，庭后本院亦组织当事人、鉴定人再次进行了现场勘查。国华工程科技（集团）有限责任公司于2021年11月22日出具补充鉴定意见书。鉴定意见为：案涉工程造价为确定性的工程造价+推断性的工程造价之和，其中确定性工程造价为8115474.49元，下浮8.01%后为7467389.9元；签证02、A11、A13、A14手续不完整，计入推断性工程造价意见中；签证A21、A23、A28、A36、08签字手续不完善，计入推断性工程造价意见中，推断性工程造价为683824.09元，下浮8.01%后为660145.75元。 上述事实有当事人的身份证、营业执照、《建设工程施工合同》《工程项目承包管理合同》《关于庆洋化工项目竣工的申请》、照片、招投标邀请函、投标报价函、工程进度款审批、结算单、工程联系单、银行电子回单、明细清单、增值税专用发票、鉴定意见书、补充鉴定意见书及当事人的当庭**等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，根据案涉工程相关投标报价材料、实际施工等证据，结合***在庭审中的自认其挂靠于鑫达安公司并实际参加投标的事实，***系借用鑫达安公司的名义承揽案涉工程，对此庆洋化工公司亦明知。故案涉《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为案涉工程的实际施工人主张案涉工程价款有事实和法律依据。 本案争议的焦点是案涉工程的工程量及工程价款应如何确认。案涉工程合同虽然是通过招投标方式订立，但是发包方与承包方在《建设工程施工合同》约定为暂定合同价款，且约定按实际工程量结算，以发包人审计工程价款为准。故对庆洋化工公司认为招标图纸范围内为固定价款的意见，本院未予采纳。本院对***所施工的工程量及工程造价依法委托具有相应资质的国华工程科技（集团）有限责任公司进行鉴定。鉴定过程中，针对当事人对实际施工的工程量产生的争议，本院组织当事人对施工工程量情况进行了充分的举证、质证，鉴定人出庭接受了当事人的质询，且再次组织当事人进行了现场勘查，充分听取各方意见。对***未施工部分进行了确认。国华工程科技（集团）有限责任公司结合当事人意见及现场勘查情况出具了补充鉴定意见。该鉴定意见客观真实，符合法定程序，本院予以确认。庭审中，庆洋化工公司辩称补充鉴定意见中仍计入了***未施工部分，但未提供具体依据，本院不予采信。关于补充鉴定意见书中推断性工程造价意见，虽然对应的签证有建设单位或者监理单位相关人员签章或签字，庆洋化工公司对该部分内容亦未提出足以反驳的证据，故对该部分推断性工程造价的真实性本院予以确认。其中“签证A23”关于赶工措施费，该签证有“安徽纵横工程项目管理有限公司庆洋化工项目监理部”签章，能够证明存在赶工的事实，但是监理单位意见为“费用以建设单位意见为准，最后由审计确定”，因该部分费用未经庆洋化工公司人员签字确认，故对该部分费用本院酌情支持200000元。对推断性工程造价酌情认定471931.35元。综上，案涉工程项目***施工的工程造价确定为7939321.25元。因案涉工程2020年9月21日验收，质保期尚未届满，庆洋化工公司应支付案涉工程款的97%，即7701141.61元，余款238179.64元作为质保金。扣除庆洋化工公司已付工程款6081782.87元，庆洋化工公司还应支付***工程款1619358.74元。案涉工程虽能证明于2020年5月已使用，但未有明确时间，故对***主张的利息损失可自2020年6月1日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、安徽庆洋化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1619358.74元及利息（以1619358.74元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月1日计算至实际付清之日）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29746元，减半收取14873元，由***承担4812元，由原告安徽庆洋化工有限公司承担10061元。保全费5000元，由原告安徽庆洋化工有限公司承担。鉴定费103400元，由***承担33400元，由安徽庆洋化工有限公司承担70000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十日 书记员　　来　阳 附一：阜阳市颍东区人民法院标的款账号 开户单位：阜阳市颍东区人民法院 开户银行：徽商银行股份有限公司阜阳颍东支行 账号：2082******** （转款时注明当事人、案号） 附二：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本 企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。