浙江城建园林工程有限公司、某某等与某某、某某等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)苏民申1403号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：浙江城建园林工程有限公司。住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：朱伟民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屠迅，北京市盈科律师事务所律师。

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：**。

委托诉讼代理人：叶真涵，上海恒隆律师事务所律师。

再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：岳明江。

委托诉讼代理人：朱莉，江苏金华通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董毅。

委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹琳，江苏申越律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：ＸＸ。

委托诉讼代理人：周宇明，江苏梁溪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鹿锡南，江苏梁溪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江阴市徐霞客镇建设投资开发有限公司。住所地：江苏省江阴市。

法定代表人：吴国荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴遨达，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：周娴，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江阴市徐霞客镇人民政府。住所地：江苏省江阴市。

法定代表人：吴钢，该镇镇长。

委托诉讼代理人：吴遨达，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：周娴，江阴市峭岐法律服务所法律工作者。

再审申请人浙江城建园林工程有限公司（以下简称城建公司）、**、岳明江因与被申请人董毅、江阴市徐霞客镇建设投资开发有限公司（以下简称投资开发公司）、江阴市徐霞客镇人民政府（以下简称徐霞客镇政府）、ＸＸ建设工程施工合同、债权转让合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2699号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

城建公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一是未查明董毅、ＸＸ、**对岳明江享有的债权数额。二是董毅的债权转让通知送达时间仅有自己陈述，并无其他证据证明，此前各方当事人在相关诉讼及律师函中均未提及董毅债权转让一事，且如果2014年1月30日送达了债权转让通知，即意味着此后董毅对该笔工程款享有债权，ＸＸ、董毅、顾伟兴等于2014年1月31日出具的收条就不应作出需要原件和委托手续等相关表述。（二）一审法院认定投资公司已向城建公司付款40870756.6元无证据证明，且会商备忘录约定的扣除第一、二期工程款后按照八五折计算，但第一、二期工程款的数额未能查明。（三）2015年1月7日，岳明江给董毅出具了承诺书，同意董毅从徐霞客镇政府支取580万元，足以表明此时董毅尚未送达债权转让通知。（四）原判决适用法律错误。一是违背了当事人意思自治原则：（1）岳明江债权转让协议明确约定转让的债权为“与城建公司结算后的净额”，而原判决将按照工程审计决算数额扣除已支付工程款后的数额认定为岳明江可转让数额；（2）依据内部承包协议，岳明江承担施工过程中的民事责任是其真实意思表示；（3）原审法院既认定了岳明江与董毅之间债权转让协议效力，又否定了协议所附条件；（4）2012年5月2日，投资开发公司所付款项中含BT利息，原审法院将其分解为工程款和BT项目利息，违反了建设工程施工合同的约定；（5）原审法院以工程审计价而不是合同价扣除已付工程款后按85%计算，违背了当事人意思表示。二是按照施工合同的约定，本案尚不具备完全付款条件，董毅等人尚不能对投资开发公司提起诉讼。（五）一审法院对当事人的谈话笔录未经质证，二审法院认为此种情况不构成严重违反法定程序，违反了法律规定。综上，请求依法再审。

**申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一是认定董毅于2014年1月30日将债权转让通知送达给投资开发公司无证据证明，投资开发公司前后陈述不一致，一、二审法院采纳两次矛盾之一的陈述没有依据，投资开发公司如在2014年1月30日当天收到两份内容冲突的材料一定不敢付款。（二）ＸＸ送达转让债权的通知上无岳明江签字，送达的证据只有一份邮寄复印件，该复印件系伪造，且一个快递也不可能同时送达投资开发公司和徐霞客镇政府。（三）**是在2014年8月份直接送达了债权转让通知，其在二审申请法院向徐霞客镇政府的钟镇长和张镇长调查此事，二审法院未予调查。（四）二审判决适用法律错误。一是一审法院对当事人的谈话笔录未经质证，二审法院认为此种情况不构成严重违反法定程序，违反了法律规定；二是投资开发公司和徐霞客镇政府的债务范围不同，徐霞客镇政府依据备忘录对债务按照85%进行偿还，但投资开发公司应按照全部债务总额进行履行，虽然投资开发公司也认可备忘录约定的内容，但其按照85%的比例偿还债务并未获得债权人岳明江的同意。综上，请求再审本案。

岳明江申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，一是对岳明江与董毅、ＸＸ、**之间的债权债务数额未查清，二是董毅的债权转让通知送达时间无证据证明，一审庭审及董毅的律师函中均未提及债权转让一事，2015年1月7日岳明江出具承诺书时董毅也未提及债权转让通知已经交给投资开发公司。（二）原判决认定下列事实的证据未经质证，一是对岳明江与董毅、ＸＸ、**之间的往来账，二是认定投资公司已向城建公司付款40870756.6元无证据证明，三是对第一、二期工程款的数额未能查明。（三）原判决适用法律错误。一是以投资开发公司、徐霞客镇政府应支付的工程款作为债权转让数额是错误的。岳明江与董毅、ＸＸ、**所签订的债权转让协议约定转让的工程款为“与城建公司结算后的净额”，即转让的债权必须是结算后的净额；根据岳明江与董毅的债权转让协议的约定，董毅送达债权转让通知已经违反了约定，故岳明江与董毅之间所有的协议均不发生法律效力；原审判决将BT利息也作为工程款，违反了当事人的约定；原审法院以合同审计决算价格扣除已付工程款后按照85%计算未支付工程款，违反了当事人真实意思表示。二是债权转让的数额虽有约定，但由于尚未结算，债权数额不确定，故董毅、ＸＸ、**尚不能提起诉讼。（四）一审法院对当事人的谈话笔录未经质证，二审法院认为此种情况不构成严重违反法定程序，违反了法律规定。综上，请求再审本案。

董毅提交答辩意见称：（一）债权人与第三人（即债权受让人）之间是否存在债权债务关系并不影响债权转让协议的效力，故城建公司、岳明江关于一、二审判决未查明岳明江与债权受让人之间的债权债务数额的再审申请理由，不能成立。（二）董毅提交的2014年1月30日城建公司出具的委托书即为《协议书及承诺书》中约定的“函”，根据约定，城建公司新开函后，董毅即可以送达债权转让通知，故董毅并未违反约定，债权转让协议及转让通知具有法律效力。（三）关于董毅送达债权转让通知的时间，董毅是在2014年1月30日直接送达债权转让通知的，当时在场人有镇长王光华、副镇长ＸＸ及投资开发公司的工作人员，一审第一次开庭时，徐霞客镇政府、投资开发公司的代理人不认可，后董毅提交了与王光华的录音证据，王光华确认收到董毅提交的债权转让通知，徐霞客镇政府、投资开发公司的代理人在核实后确认了该事实，因此，原审法院认定的该节事实，有证据支持。（四）城建公司提交的岳明江于2015年1月7日出具的承诺书，因该证据是岳明江单方出具，即使董毅领取了承诺书中所说的580万元，岳明江亦无法全部清除欠董毅的债务，故董毅未告知其债权转让通知已经送达，另根据法律规定，城建公司提交的该份证据也不是“新证据”。

本院审查中，针对ＸＸ在一审中提供加盖邮政日戳的邮政特快专递打印件，本院向镇江市邮政部门进行了调查，邮政工作人员介绍，该打印件应当是打印自邮政内网数据库，但由于时间久远，数据库里已经无法查询到该邮件情况，故该证据究竟是否真实由法院结合具体情况判断，但邮政工作人员对邮政日戳的真实性予以确认；ＸＸ也提供了从江阴市人民法院复印的送达债权转让通知的特快专递寄件人留存联复印件，该寄件人留存联上无收件人签名，ＸＸ还提供了上述特快专递签收人李金前的身份证复印件，陈述李金前目前仍在徐霞客镇政府从事门卫保安工作。徐霞客镇政府及投资开发公司认可李金前是镇政府的门卫保安工作人员，认可该特快专递被李金前签收；**对上述证据不认可，认为不能证明ＸＸ的债权转让通知已经送达；其他各方当事人表示不清楚此事。

ＸＸ还提供了查询自工商部门的投资开发公司营业执照复印件，该证据显示，2011年8月时，该公司法定代表人为ＸＸ，即徐霞客镇政府副镇长ＸＸ。

本院还查明：2013年12月8日，董毅与岳明江签订《协议及承诺书》，内容为：1.如岳明江以城建公司名义用本案应收工程款质押贷款到位，岳明江偿还其欠董毅的500万元，其余350万元每月偿还15万元，直至还清。2.如城建公司与徐霞客镇政府及投资开发公司有新的支付方案，则董毅每次按支付方案的60%直接收款，冲抵岳明江的借款。3.“在城建公司及岳明江本人没有向徐霞客镇政府、投资开发公司重新开函前（此函需经董毅书面确认，董毅承诺不向徐霞客镇政府及城建公司提供2013年12月8日所签订的确认及承诺书、债权转让通知书、债权转让协议，如董毅违约，以上三项协议作废，董毅承担200万元违约金。如城建公司及岳明江本人无论哪一方向徐霞客镇政府、投资开发公司重新发函），（此函未经董毅书面确认）岳明江向董毅支付500万元违约金。”二审中，岳明江陈述，其不清楚城建公司于2014年1月30日出具委托书的原因，委托书的内容也不清楚，亦不清楚该委托书是否就是城建公司的重新发函；如果重新开函否定ＸＸ（董毅的妻子）结算工程款的资格，董毅就可以送达债权转让通知。董毅认为：岳明江为保证其自己利益最大化，在穷尽其一切办法后才考虑董毅的利益，首先是工程款质押贷款，其次是与建设方协商直接付款，最后才考虑由董毅发出债权转让通知；2014年1月30日委托书系新开函，新开函先行安排支付其他项目款项，再由董毅发出债权转让通知。审查中，董毅进一步陈述，只要城建公司出具委托书后，其即可以送达债权转让通知，确认不确认的区别是是否可以免除岳明江的违约责任，如新开函未经确认，岳明江应承担违约责任。

本院经审查认为：一、关于董毅、ＸＸ、**与岳明江之间债权债务数额问题。根据法律规定，债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人，债权人与第三人之间是否存在债权债务关系并不影响债权转让的效力，如董毅、ＸＸ、**与岳明江之间的债权债务关系尚未结清，可另行结算。且在一审中，城建公司亦坚持岳明江与董毅等债权债务数额应当另案解决，现又以一、二审法院对该问题未予查明为由申请再审，该再审申请理由不能成立。

二、关于董毅、ＸＸ的债权转让通知送达时间问题。对于董毅的债权转让，董毅陈述系在2014年1月30日提交给了投资开发公司和徐霞客镇政府，投资开发公司的委托诉讼代理人庭后经核实对此予以认可，2016年3月21日一审庭审中，徐霞客镇政府认可董毅送达时副镇长ＸＸ在场。2014年1月30日，董毅与投资开发公司、徐霞客镇政府就工程款事宜确实有过交涉。董毅认为根据其和岳明江的协议及承诺，城建公司或岳明江向徐霞客镇政府或投资开发公司重新发函其即可送达债权转让通知，2014年1月30日城建公司向徐霞客镇政府出具了付款委托书，董毅在拿工程款时一并进行送达，具有较高的可信度。对于2015年1月7日岳明江给董毅出具的承诺书，董毅解释基于其和岳明江之间的债权债务数额，即便实际领取承诺书载明的580万元，岳明江的债务亦不足以全部清偿，故其当时未告知债权转让通知送达，该解释具有一定合理性，城建公司提供的该证据不足以推翻投资开发公司认可收到债权转让通知的事实，故一、二审法院认定董毅的债权转让通知于2014年1月30日完成送达，并无不当。

对于ＸＸ的债权转让通知送达时间。ＸＸ一审中提供了从收寄局查询的邮政特快专递投递单打印件，从形式上看，该件系投递局留存扫描后打印，收件人公司名称是徐霞客镇政府、投资开发公司，打印件上有“影像为内部使用不做其他用途”水印及数据查询时间水印，有签收人签名及签收时间，打印纸张底端有相关网址，网址里面的日期信息与查询时间水印的日期信息一致，虽时间久远，邮政部门未确认该打印件真伪，但确认了邮政日戳的真实性，该日戳的日期为2015年10月21日，即在交寄后的一年查询期内。该证据上收件人签名为李金前，徐霞客镇政府及投资开发公司认可李金前系政府门卫保安人员，并认可李金前签收了该邮件。**虽对此有异议，但并未提供相反证据证明该查询件系伪造，故ＸＸ的债权转让通知送达时间应为2014年11月5日。

三、关于投资开发公司向城建公司的付款数额40870756.60元及第一、二期工程款数额问题。投资开发公司向城建公司付款40870756.60元，城建公司、岳明江在一、二审中均明确予以认可，现予以否认，但未提供充分证据及合理解释，故该再审申请理由不能成立。关于第一、二期工程款问题。根据岳明江与投资开发公司所签订的合同，第一次付款时间为工程竣工验收合格之日起6个月内支付，第二次付款时间为工程竣工验收合格之日起18个月内，工程于2011年9月28日验收合格，第二次工程款付款时间为2013年3月28日前，一、二审法院对将该日期前的付款扣除后按照85%计算工程款，即将该日期前的付款认定为一、二期付款，该计算方法符合当事人之间的约定。

四、关于岳明江债权转让的数额。首先是所谓“净额”问题，岳明江与董毅、ＸＸ、**所签订的债权转让协议约定转让的工程款为“与城建公司结算后的净额”。本院询问中，城建公司未到庭就此问题接受询问、发表意见，岳明江则陈述，其依据与城建公司所签署的内部承包协议已经将32万元“承包费”交清，其在涉案工程上完全是自筹资金自负盈亏的，涉案工程的工程款绝大部分汇至城建公司，与城建公司未结算的情况主要是因其他工程及本案工程欠城建公司借款及垫付款。据此，转让协议中“与城建公司结算后的净额”应当理解为与城建公司依据内部承包协议就涉案工程结算后的净额，岳明江在涉案工程上并不欠城建公司“承包费”，即便有针对涉案工程尚有其他零星费用，投资开发公司汇至城建公司的款项亦足够进行结算，故一、二审法院认定的可转让的债权数额正确。

其次，关于1503853.6元应算作工程款还是工程款之外的利息问题。一审中，城建公司对收到工程款40870756.6元（该数额包含本案审查中争议的1503853.6元）无异议，岳明江表示五日内将核实结果书面告知法院，逾期承担不利后果，但岳明江并未将核实结果告知法院；二审中，城建公司与岳明江均未针对一审法院将1503853.6元认定为工程款问题提出上诉，且再次明确表示收到工程款的数额为40870756.6元，结合城建公司和徐霞客镇政府、投资开发公司的结算情况及会商纪要，一、二审法院将1503853.6元认定为工程款本金，并无不当。

五、关于岳明江与董毅约定的债权转让通知送达条件问题。董毅与岳明江签订的《协议及承诺书》第3条因标点符号使用不当，存在语法问题，致现在董毅及岳明江理解各异，只能结合案件其他事实综合分析其本意。依据2014年1月30日委托书的内容，董毅可领取700万元中的237.25万元，比例为33.89%，根据《协议及承诺书》前两条的约定，岳明江或贷款偿还500万元，或将结算领款数额的60%用于偿还，但2014年委托书仅将领取款项的33.89%作为董毅应得款项，故董毅认为其权益受损、其认为城建公司出具了委托书即为新开函，并以确认委托书免除岳明江违约金为代价作为送达债权转让通知条件的解释，具有一定的合理性。岳明江认为2013年4月24日会商备忘录已经明确了董毅妻子ＸＸ结算工程余款的资格，如果重新开函否定ＸＸ结算工程款的资格，董毅就可以送达债权转让通知，但2014年1月30日委托书除了授权城建公司（授权顾伟兴代表公司）及董毅领款外，还授权夏冬烨、杨仁真领取了25.71%，董毅依据委托书仅领取到33.89%的款项，岳明江甚至并不清楚城建公司出具委托书的原因及内容，即其已经无法保障董毅的债权。此外，岳明江因各种原因未与董毅当面对质，即便董毅的解释不成立，则收益方也是其后送达债权转让通知的ＸＸ，并不实际损害到岳明江在涉案工程款上的权益。综合以上情况，本院认为董毅的解释更具合理性。

六、关于工程款应当按照合同价还是工程审计价（扣除已付工程款后按照85%）计算问题。经审查，施工合同约定工程价款采用固定综合单价方式确定，并约定了合同价款的调整方法，工程价款的确定亦需通过审计确定，在2013年4月24日会商时，工程造价尚未审定，会商备忘录中关于工程款支付也注明了具体金额以审定书为准。因此，一、二审法院以工程审计价扣除已付工程款后按照85%进行结算，并无不当。

七、关于投资开发公司应当偿还工程款的比例问题。2013年4月11日，岳明江出具的委托书，委托城建公司股东杨君“与建设方洽谈合同造价范围内”的工程余款提前支付方案（仅限合同价范围内未支付部分，按85%的折扣方案处置）。徐霞客镇政府代表建设方与杨君于当月24日协商后签订了加盖城建公司公章的会商备忘录，会商备忘录约定：徐霞客镇政府、城建公司同意工程余款按85%的折扣方案处置作为工程款提前支付的条件，投资开发公司对会商结果予以认可。基于结算对象为“建设方”以及徐霞客镇政府一致代表投资开发公司与施工方协商、结算、付款等，一、二审法院认定投资开发公司对剩余的工程款按85%偿还，并无不当。

八、关于董毅、ＸＸ、**能否提起诉讼问题。虽然建设工程施工合同约定了工程款分期给付，依据合同，的确有部分工程款尚未到支付时间，但岳明江已经委托城建公司杨君与“建设方”洽谈工程款提前支付事宜，并已经达成协议，依据会商结果，付款期限提前，全部工程款应当于2014年农历年底前付清，故董毅、ＸＸ、**于2015年11月25日提起本案诉讼，并无不当。

九、**在二审中申请法院对徐霞客镇政府的钟、张二位镇领导进行调查问题。根据相关规定，申请法院调查收集的证据应是待查的案件事实不清。**申请法院调查拟证明其债权转让通知已于2014年8月直接送达，但其一审申请参加诉讼时并未陈述直接送达情况，而是陈述债权转让协议签订后，“岳明江将协议及通知交由申请人（**）代为邮寄，申请人（**）于2015年9月25日将债权转让协议、债权转让通知公证邮寄……”**二审上诉时仍认为董毅、ＸＸ的债权转让通知不能成立，而不是将其陈述的其已于2014年8月直接送达、其债权受偿顺序排位在ＸＸ之前的理由。且**在一审中并未申请法院调查该问题，在二审中申请调查亦无证据证明其因何种客观原因不能自行收集证据。故二审法院对此未予调查，并不违反法律规定。

十、关于一审程序问题。一审法院于庭审结束后对董毅、岳明江、投资开发公司、徐霞客镇政府、城建公司等进行了单方询问，笔录内容未经其他当事人质证，程序上确有瑕疵，相关当事人对询问笔录内容方面的异议是，询问笔录中关于董毅债权转让通知送达问题涉及了其他当事人权益，二审中该问题系争议焦点之一，各方当事人已就该问题充分发表意见，已经完成瑕疵弥补，故二审认为虽然一审在该程序上存在瑕疵，但尚不构成严重违反法定程序，也无不可。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江城建园林工程有限公司、**、岳明江的再审申请。

审判长　　张继军

审判员　　左其洋

审判员　　刘海平

二〇一八年三月十三日

书记员　　曹晓洁