中国电建集团河南工程有限公司、严军等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申8265号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):中国电建集团河南工程有限公司。住所地:河南省郑州市中原区西站北街2号。

法定代表人:王海波,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:宋岩岗,河南高成律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘训海,河南高成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:严军,男,1977年12月21日生,汉族,住河南省商城县。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):中电(商丘)热电有限公司。住所地:河南省商丘市城乡一体化示范区商都大道88号。

法定代表人:皇甫亚飞,该公司董事长。

委托诉讼代理人:潘振宇,男,该公司员工。

委托诉讼代理人:刘薇,女,该公司员工。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司。住所地:河南省郑州市中原西路212号。

法定代表人:张小诺,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:孟中原,男,该公司员工。

委托诉讼代理人:菅志远,男,该公司员工。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):河南三建建设集团有限公司。住所地:河南省洛阳市高新区军威路1号1号楼。

法定代表人:白杨青,该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:杨利洛,河南经源律师事务所律师。

再审申请人中国电建集团河南工程有限公司（以下简称中电河南工程公司）因与被申请人严军、中电(商丘)热电有限公司（以下简称中电商丘热电公司）、中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司（以下简称中电河南设计院）、河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2021）豫14民终1701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中电河南工程公司申请再审称，一、严军提交的中电河南工程公司商丘市集中供热热网工程项目部出具的证明(以下简称《证明》)、《工程量清单》等单据真实性未查明，不能作为鉴定依据，更不能作为认定本案事实的证据。1.中电河南工程公司从未与严军达成任何施工协议，更未与其进行过任何结算。严军对于上述单据的来源问题含糊其词，在一审庭审中陈述是中电河南工程公司的项目负责人安排盖的章，中电河南工程公司负责人当庭予以反驳，严军并未能提供其他证据予以佐证。且一审中相关证人对上述单据形成过程的证言之间存在矛盾。因此，严军提交的加盖有中电河南工程公司项目部印章的《证明》《工程量清单》等证据真实性未查明。2.上述单据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，即单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。严军提交的上述单据仅有中电河南工程公司项目部的印章，无任何人员的签字或盖章，与中电河南工程公司一审提交的证据2-2工程量审核表的格式明显不同，缺少审核时间、项目经理等的签字认可，因此不能作为认定本案事实的证据。二、鉴定程序违法，案涉工程不具备造价鉴定的条件而强行鉴定，作出的鉴定意见依据明显不足，不应被采信。1.对于前述严军提供的加盖有中电河南工程公司项目部印章的单据，中电河南工程公司与严军存在重大分歧，中电河南工程公司已对证据的真实性提出异议，依据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条的规定及住建部《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3款的规定，应当由人民法院来对证据作出认定之后才能作为鉴定依据，鉴定机构在未经法院对证据作出认定的情况下擅自作出鉴定意见，明显程序违法，鉴定意见依法不应当被采信。2.鉴定机构作出的鉴定意见补正书明显形式错误。依据住建部《建设工程造价鉴定规范》第6.2.3条的规定，对鉴定意见书进行补正限于以下三种情况：1．鉴定意见书的图像、表格、文字不清晰的；2．鉴定意见书中的签名、盖章或者编号不符合制作要求的；3．鉴定意见书文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响鉴定意见、不改变鉴定意见书的其他内容的。而本案中，鉴定机构作出的鉴定意见书（补正）则是根据严军的异议增加了鉴定项目和造价金额，明显超出了可以补正的上述三种情形。3.本案鉴定意见依据明显不足，且不具备鉴定条件。综合本案现有的证据来看，除了严军提供的加盖有中电河南工程公司项目部印章的《证明》《工程量清单》等单据外，没有各方认可无误的施工图纸或者施工合同，鉴定依据明显依据不足，也不具备鉴定的条件。鉴定机构无视本案证据的缺失和不具备鉴定条件等问题，作出的鉴定意见依法不应当采信。三、原审遗漏了应当参加诉讼的当事人胡海峰。严军在其起诉状中自认，“原告通过胡海峰从被告四处承包了部分工程”。严军在一审中提交了胡海峰出具的《工程量结算依据》和《委托书》，《工程量结算依据》中胡海峰认可“严军结算依据中电建工程公司和河南三建结算实际量与严军结算”，《委托书》中胡海峰“委托严军负责本标段工程的工程款结算与支付”。一审法院亦认定，“严军经案外人胡海峰取得中电商丘热电公司商丘市集中供热热网工程万达广场段的施工工程”。可见，安排严军施工的是胡海峰并非中电河南工程公司，严军与胡海峰之间是违法分包、转包关系还是个人劳务关系，原审法院未予以查明。若严军与胡海峰之间系违法分包、转包关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，人民法院应当追加违法转包人、分包人胡海峰为本案第三人，并非要征得严军的同意才能追加胡海峰为本案第三人；若严军与胡海峰之间系个人劳务关系，则应由胡海峰来承担支付义务。无论严军与胡海峰之间是何种关系，原审法院判决中电河南工程公司承担支付工程款的义务明显有误，应依法予以纠正。四、原审法院认定严军与中电河南工程公司“形成了事实上的权利义务关系”并判令中电河南工程公司向严军支付工程款，违反了合同相对性，适用法律错误。从时间上来说，严军施工时间为2018年3月，而中电河南工程公司与中电河南设计院公司签订施工合同的时间是2018年5月30日，中电河南工程公司进E场时间为2018年6月8日，严军施工时中电河南工程公司并未正式承接该工程，严军与中电河南工程公司之间并未达成施工协议。从合同的角度来说，原审判决已查明，“严军经案外人胡海峰取得中电商丘热电公司商丘市集中供热热网工程万达广场段（桩号5＋976至6＋358、变更与各种井工程）的施工工程，双方没有签订施工合同”，“后又在中电商丘热电公司负责人安排下施工了陇海铁路热力管道穿越顶管对接及井工程（桩号2＋310至2＋555），310国道与105国道东南侧顶出管弯头对接工程，部队大院东、西两侧托管对接与井工程”。由此可见，胡海峰和中电商丘热电公司负责人安排严军施工，严军与胡海峰、中电商丘热电公司负责人之间形成了施工合同关系，与中电河南工程公司并未合同关系。综上，原审法院判令中电河南工程公司向严军支付工程款认定事实错误，适用法律显错误，请求对本案依法再审。

严军提交意见称，一、严军提交的证据足以证明其是案涉工程的实际施工人。二、严军所施工工程全部包含在中电河南工程公司所承包的工程范围内。三、鉴定意见及补充意见的鉴定程序合法，原审法院予以采信正确。四、原审应支持严军关于中电河南工程公司支付工程款利息的诉讼请求。五、原审应收缴中电河南工程公司关于工程综合取费利润的不当得利部分，应当追究相关公司未招标先建设、违法分包、转包的责任。

河南三建公司提交意见称，一、原审认定严军与中电河南工程公司形成事实上的权利义务关系并无不当。由于案涉项目不在河南三建公司的承包合同范围内,河南三建公司不清楚严军施工的内容,对于鉴定意见不发表意见。二、原审法院应当追加洛阳厚德建筑劳务有限公司、胡海峰、卜建华为本案必要诉讼参加人。洛阳厚德公司收取了河南三建公司986万元的劳务费,胡海峰、卜建华又从洛阳厚德公司得到了大量的劳务费,具体986万元劳务费的去向,至今仍未查清楚。胡海峰在本案中具有至关重要的作用，河南三建公司在一审中书面申请追加前述三人为当事人,但一审法院没有回复，导致案件事实不清。

中电河南设计院提交意见称，原审判决结果正确。中电河南设计院因为没有施工资质便将案涉工程的施工部分合法分包给中电河南工程公司。总承包合同已将合同签订前施工的项目纳入总合同范围内,但先前具体施工的内容和工程量因为实际施工人未提交施工资料,中电河南设计院不能确定实际施工人身份,也不能确定具体的施工量。

本院经审查认为，一、关于严军提交的《证明》《工程量清单》等单据能否作为认定本案事实的证据的问题。中电河南工程公司申请称前述单据上仅加盖了项目部印章，没有相关人员签字，不能证明其真实性，不能作为证据适用。一审诉讼中电河南工程公司对前述证据上加盖的项目章的真实性提出异议，经鉴定检材印文一至七是直接盖印形成，检材印文一至七与样本是同一枚印章盖印。本院认为，中电河南工程公司对《证明》等证据上加盖的印章的真实性虽不认可，但经鉴定该印章与其使用的印章系同一枚印章。中电河南工程公司虽主张《证明》《工程量清单》等证据上的印章系严军私自加盖，但没有提交证据证明，且其认可该枚印章由其公司财务人员保管，故原审法院将《证明》《工程量清单》等证据作为认定案件事实的依据并不违反相关法律规定。

二、关于原审中工程造价鉴定程序是否违法，据此作出的鉴定意见能否采信的问题。一审诉讼期间,因对部分工程造价存在争议，严军对施工工程部分申请造价鉴定,一审法院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定,该所于2020年10月22日出具豫华威价鉴字(2020)第0029号工程造价鉴定意见，2020年11月20日作出豫华威价鉴字(2020)第0029号-001补工程造价鉴定意见书(补正),前述工程造价鉴定委托程序合法,鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质,鉴定过程客观真实,且原审法院已组织各方进行了质证，故原审法院结合其他证据对前述工程造价鉴定意见予以采信并无不当。但原审法院以严军是自然人为由，将鉴定意见中包含的规费等予以扣除错误，但鉴于严军对此未申请再审，本院对此不再处理。

三、关于原审法院认定严军与中电河南工程公司“形成了事实上的权利义务关系”并判令中电河南工程公司向严军支付工程款是否正确的问题。严军为证明其施工事实,提供有中电河南工程公司工程项目部出具的《证明》、商丘市集中供热工程万达广场标段工程量清单、《工程量结算依据》、北海路部队大院东西侧工程量确认单、310国道接头完成工程量统计、穿越陇海铁路管道统计表以及工程联系单、商丘市集中供热工程新六标段财务支出明细表已给付农民工严军班组1860000元,及案涉现场施工实物等证据,此外，中电商丘热电公司招标前函告中电河南设计院时，明确将商丘市万达广场工程量纳入总包合同中,2018年6月7日，商丘市集中供热热网工程EPC承包项目工程三方协调会议纪要明确商丘市集中供热热网工程前期因政府政令先期施工北海路(万达广场段)包括合同总额内,上述证据形成完整的证据锁链,证实严军是案涉工程实际施工人，其所施工部分是商丘市集中供热热网工程（即EPC总承包合同）和中电河南工程公司应施工工程的组成部分,原审判令中电河南工程公司向严军支付工程款并无不当。鉴于中电商丘热电公司和中电河南设计院均认可严军系实际施工人，严军所施工部分均在二者的发包范围内，中电河南工程公司如能提供相反证据证明，严军所施工部分不是其应施工工程的组成部分，其可在向严军支付工程款后，再向中电商丘热电公司和中电河南设计院追偿，其合法权益不会因此受到损害。此外，案涉工程造价确定，已付款无争议，胡海峰是否参加诉讼，不影响严军实际施工人的认定，不影响应付工程款的数额认定，原审未予追加胡海峰为当事人不影响本案判决的结果。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中国电建集团河南工程有限公司的再审申请。

审 判 长　李慧娟

审 判 员　陈红云

审 判 员　戚寒箫

二〇二二年四月十一日

法官助理　程保华

书 记 员　帖海青