***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

河南省许昌市中级人民法院

民事裁定书

（2021）豫10民终2357号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年11月16日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

上诉人（原审原告）：***，男，1958年6月28日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：任晓伟，河南忠良律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南远翔盛世电力建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区开封片区宋城路铂金瀚宫8号楼东单元2503室。

法定代表人：贺素君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊随生，男，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)：金信电力集团有限公司（原河南金信电力集团有限公司），住所地河南省长垣市蒲西区德邻大道与华瑞路交叉口。

法定代表人：高显伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿晓，河南国基律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：天津市光宇电力工程安装有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街天湖路170号4040室。

法定代表人：刘月春，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王子万，河南经东律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司，住所地河南省郑州市中原西路212号。

法定代表人：贾志杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟中原，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张长书，男，该公司工作人员。

被上诉人(原审被告)：河南森源电气股份有限公司，住所地：河南省长葛市魏武路南段西侧。

法定代表人：杨合岭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南森源集团有限公司，住所地河南省长葛市人民路北段。

法定代表人：楚金甫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人河南远翔盛世电力建设工程有限公司（以下简称远翔盛世）、金信电力集团有限公司（以下简称金信电力）、天津市光宇电力工程有限公司（以下简称天津光宇）、中国电建集团河南电力勘测设计院有限公司（以下简称电力设计院）、河南森源电气股份有限公司（以下简称森源电气）、河南森源集团有限公司（以下简称森源集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1081民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***、***上诉请求：1.依法撤销河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初3028号民事判决书，改判远翔盛世向***、***支付工程款180万元，由金信电力、天津光宇、电力设计院、森源电气、森源集团在未付工程款范围内承担连带清偿责任，或发回一审法院重审。2、由六被上诉人承担本案的一、二审等全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决怠于对案件事实进行分析、认定，且程序违法、适用法律错误，依法应当予以撤销。（一）案涉工程所涉的合同均是无效合同，一审判决未给予认定错误。案涉“梨园沟120MWp光伏电站发电项目”工程的施工合同签订时间顺序为：①2015年6月10日森源电气与森源集团签订《禹州市1000Mp光伏电站项目EPC总承包合同》，约定由森源电气承担森源集团包括禹州市梨园沟120Mwp光伏电站在内禹州1000MWp光伏电站项目的EPC总承包工作；②***、***按照远翔盛世的安排于2016年12月初就进入施工现场进行施工；③2016年12月森源电气将禹州梨园沟120Mwp光伏电站部分转包给电力设计院承建；④2016年12月18日远翔盛世与***、***签订了《梨园沟120MWp光伏电站送出工程施工合同》；⑤2017年2月电力设计院承建后将梨园沟120MWp光伏电站发电项目220kV升压站工程土建分包给天津光宇；⑥2017年4月天津光宇委托案外人河南华民电力设计有限公司分包工程给金信电力，河南华民电力设计有限公司于2017年5月将该工程再次分包给金信电力；⑦2017年5月，金信电力又再次将该工程分包给远翔盛世。该工程合同签订的时间顺序足以证明各被上诉人没有按照建筑法、招投标法的规定程序进行合法建设，违反了法律法规的强制性规定，故所签订的合同均是无效合同。（二）***、***与远翔盛世签订的《建设工程施工合同》系非固定价合同，一审判决未给予认定错误。结合***、***与远翔盛世签订的《建设工程施工合同》合同价格“本合同为暂定总价合同（含税），不做（作）工程决算，合同总价格为人民币（大写）叁佰陆拾万元（小写金额360万元）”，未对工程的面积、工程单价进行约定，足以证明合同价款只是双方无根据的估算价、暂定价，而不是固定价、包干价。（三）依据***、***提供的证据，即使没有工程造价鉴定结果，也足以证实***、***已实际完工工程造价为21977156.3元。天津光宇项目部及远翔盛世向***、***于2016年12月、2017年2月、2017年4月提供的三份工程量清单，于2016年12月至2017年4月期间提供的的案涉工程图纸以及远翔盛世项目技术员廖金龙于2017年8月26日通过邮箱邮件向***、***发送的《苌庄站区土建图纸量2017年8月26日》足以证明至2017年6月25日远翔盛世调***、***离开案涉工程现场时，***、***已完工的工程量占案涉工程总工程量的85％，已完工工程量造价为21977156.3元。（四）一审判决以“六被告均不同意鉴定”、“二原告并不能提供其与被告河南远翔盛世电力建设工程有限公司共同确认的工程量，在工程量无法确定的情况下，鉴定材料不符合鉴定要求，二原告应承担鉴定不能的法律后果”为由驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。首先，案涉工程的鉴定事项已经案涉各方选定中兴豫建设管理有限公司，并非被上诉人不同意鉴定。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”，一审法院应当依法指定鉴定机构对二上诉人申请的鉴定事项进行鉴定。再次，六被上诉人既没有提供相反证据否定***、***已完工工程量，也不同意鉴定，应当承担举证不能的后果。综上，请求支持***、***的上诉请求。

远翔盛世辩称，一、一审判决认定事实清楚，***、***上诉理由不能成立。首先，***、***与远翔盛世于2016年12月8日签订合同无效的上诉理由不能成立。该合同是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等法定事由，且该合同将不需要任何施工资质的土建部分交由***、***施工，不违反法律强制性规定，应为有效合同。其次，***、***关于双方签订合同为非固定价格合同的上诉理由不能成立。该合同明确了施工范围和合同价格。按照《建设工程施工合同（示范文本）》的计价方式，该合同就是固定总价合同。如果做工程决算就是可调价合同，在没有工程联系单和工程变更单的情况下，该合同的价格是不变的。二、一审法院适用法律正确。首先，因双方签订的合同为固定总价合同，根据法律规定，当事人约定按照固定总价结算工程，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院不支持***、***的鉴定请求适用法律正确。其次，***、***未经允许，中途撤出工地，并对已完工工程量不作确认，导致工程量无法确认。根据法律规定，鉴定材料不符合鉴定要求，***、***应承担鉴定不能的法律后果。再次，本案实为劳务合同纠纷，根据最高人民法院（2018）最高法民申2546号民事裁定的裁判宗旨，对于劳务费用，并非工程款，无须进行造价鉴定，一审法院不予鉴定正确。三、***、***不是适格原告。***、***与远翔盛世签订施工合同后，没有实际施工，而是将合同权利义务转让给了赵金付，所有款项都直接付给了赵金付、赵金霞等人。因此，***、***不是适格原告。综上，请求驳回***、***的上诉请求，维持原判。

金信电力辩称，***、***不能证明案涉工程由其二人实际施工，也不能证明其工程量。一审法院依法组织了委托鉴定程序，因***、***提供的鉴定材料不符合法律规定导致无法鉴定。综上，一审驳回***、***的诉讼请求判决正确程序合法，请予以维持。

天津光宇辩称，人民法院在民事诉讼过程中对鉴定材料有审查的权利，由于辩称提供的鉴定材料不符合要求，不存在工程量等情况，无法进行鉴定，一审法院判决正确，请驳回辩称的上诉请求，维持一审判决。

电力设计院辩称，第一，本案与电力设计无关。2、其余同一审答辩意见。3、电力设计院对***、***关于电力设计院同意对案涉工程进行鉴定的说法不予认可，因本案与电力设计院无关，因此电力设计院不同意进行鉴定。一审签字同意仅是为了配合一审法院验证鉴定的可行性，并不代表电力设计院同意对案涉工程进行司法鉴定。案涉工程项目已经完成并交付使用，电力设计院按照总承包合同等相关合同约定履行了总承包商应尽的义务，与***、***之间不存在包括合同在内的任何法律关系，电力设计院的诉讼主体资格不适格，不应成为本案的被告，也不存在任何过错，不应承担责任，本案应由相关的责任人承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***、***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

森源电气、森源集团辩称，首先，一审判决依据本案诉争的工程量无法确认的证据现状及司法鉴定规则和举证规则原则驳回***、***的诉请是正确的，一审判决应予维持。***、***以本案一审程序之外的诉讼行为取代本案一审诉讼行为，主张其已经获得准许鉴定的事实与本案无关，同时一审判决也没有以本案当事人不同意鉴定为由进行认定。其次，***、***主张本案相关的诉讼合同均为无效合同缺乏事实与法律依据请求依法驳回其上诉请求，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：请求依法判令远翔盛世向***、***支付工程款180万元（暂请求，具体以涉案工程司法鉴定结果为准），由金信电力、天津光宇、电力设计院、森源电气、森源集团在未支付工程款范围内承担连带偿还责任，并且依法判令六公司承担本案的案件受理费、财产保全费等诉讼费。

一审法院认定事实：：2015年6月10日，森源电气与森源集团签订《禹州市1000MWp光伏电站项目EPC总承包合同》，约定由森源电气承担森源集团包括禹州市梨园沟120MWWp光伏电站在内禹州1000MWp光伏电站项目的EPC总承包工作。后森源电气将禹州梨园沟120MWp光伏电站部分转包给电力设计院承建，电力设计院承建后又将梨园沟120MWp光伏电站发电项目220kV升压站工程土建分包给了天津光宇，天津光宇委托案外人河南华民电力设计有限公司将该工程再次分包给金信电力，金信电力又再次将该工程分包给远翔盛世。2016年12月18日，远翔盛世与***、***签订了《梨园沟120MWp光伏电站送出工程施工合同》，约定将梨园沟120MWp光伏电站送出工程项目土建工程分包给***、***二人垫资进行施工，合同约定施工范围“基础施工部分包括：场地平整、场地开挖、基础制作、户外设备构支架（主变间隔构架、进出线间隔构架），主控室砌筑，室内照明灯具，开关控制箱，房屋防水及其附属施工（以设计院施工图为准）”；合同价格“本合同为暂定总价合同（含税），不做工程决算，合同总价格为人民币（大写）叁佰陆拾万元（小写金额360万元）”，本合同质保期为一年。后***、***进行了施工，完成了部分工程量，河南远翔盛世电力建设工程有限公司支付了部分工程款。审理过程中，***、***申请对梨园沟120MWp光伏电站送出工程项目土建工程造价进行鉴定，六被上诉人均不同意鉴定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第（3）项规定：严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求，人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。本案诉讼过程中，***、***并不能提供其与远翔盛世共同确认的工程量，在工程量无法确定的情况下，鉴定材料不符合鉴定要求，***、***应承担鉴定不能的法律后果。***、***诉求的180万元工程款，系以案涉工程司法鉴定结果为准，故***、***的诉讼请求，一审法院无法支持。一审法院判决如下：驳回***、***的诉讼请求。一审受理费21000元，由***、***负担。

本院二审查明，***、***一审中提供的第五组证据显示：***作为甲方、赵金付作为乙方、张汉生作为丙方于2017年3月7日签订《在建工程施工转让合同》，约定将***、赵金付签订的《梨园沟120MWp发电项目土建工程工程施工承包合同》转让给张汉生。2017年3月7日，***发表声明，其自愿退出与远翔盛世签订的案涉工程及其一切合同注明的事项。2019年5月9日，***作为甲方、赵金付作为乙方、张汉生作为丙方签订《共同声明》，声明甲乙丙三方在签订《在建工程施工转让合同》前未征求***的意见，更未在签订后取得***的同意和追认；该工程均是由***、***组织施工的。该声明有***、张汉生签名，无赵金付签名。2020年7月23日，赵金付出具《证明》，因张汉生没有投入资金，也没有参与施工，《在建工程施工转让合同》无效，***出具的声明也无效，没有执行。

本院认为，公民、法人和其他组织提起民事诉讼,必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉必须符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。该规定是提起诉讼能够成为原告的前提条件。本案中，***、***与远翔盛世《梨园沟120MWp光伏电站送出工程施工合同》，约定将梨园沟120MWp光伏电站送出工程项目土建工程分包给***、***二人垫资进行施工。但根据***、***提供的***作为甲方、赵金付作为乙方、张汉生作为丙方签订的《在建工程施工转让合同》显示，***与赵金付还签订有《梨园沟120MWp发电项目土建工程工程施工承包合同》。***、***提供的据以完成相应工程量的证据不足以证明其二人组织进行了实际施工，其提供的2020年7月23日赵金付《证明》中，赵金付也未对《共同声明》的内容予以追认，远翔盛世亦否认***、***实际施工人身份。现***、***以自身名义向远翔盛世主张工程款，诉讼主体并不适格，本案应驳回***、***的起诉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项、第一百七十条第一款第(二)项之规定,裁定如下:

一、撤销河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初3028号民事判决

二、驳回上诉人***、***的起诉。

一、二审案件受理费各21000元，退还***、***。

本判决为终审判决。

审判长　颜　森

审判员　朱耀宇

审判员　王　戈

二〇二一年十一月二日

书记员　李　萍

邮编：461000

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