**、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘10民终523号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年8月28日出生，住合水县。

委托诉讼代理人：司小龙，甘肃隆庆（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年5月2日出生，住合水县。

原审被告：甘肃路轩工程建设有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区长庆大道理工学院向南400米路西

法定代表人：李星豆，总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告甘肃路轩工程建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合水县人民法院（2021）甘1024民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决第一项和诉讼费负担部分，维持一审判决第二项；2．依法改判认定被上诉人的医疗费4996.02元，误工费120元×120元／天=14400元、护理费60日×153元／天=9180元、住院伙食补助费1100元、交通费100元，

共计29776.02元，判处由上诉人承担赔偿60％即17865.61元（已付4997.06元，再付12868.55元），由被上诉人自行承担40％即11910.41元，原审被告甘肃路轩工程建设有限责任公司不承担责任；3．依法改判由被上诉人承担本案一审诉讼费的60％，二审诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决对***受伤的事实情节和过错责任认定不清，认定***自行承担损失的20％明显不合理，***负有重大过错，应当自行承担损失的40％。根据上诉人一审提供的证人周某出庭作证证实，周某与***在伤害事故发生前给一层至二层楼梯划线，***在一层梯子划线结束下梯子离地面还有一节梯子横杠时，由于疏忽大意没有踩在横杠而踩空，导致摔倒在地面受伤。很明显***没有尽到最基本的注意谨慎义务，具有重大过错，其为了隐瞒其自身的重大过错行为，在起诉状中故意捏造了“因梯子不结实，站上去不稳当，***弹线时梯子倒了将***摔下致伤”。一审法院对证人周某的证言在判决书中只字未提，对***受伤的具体情节没有作明确认定，由此导致事实认定不清，过错责任划分不准，***应当至少承担40％的责任。二、一审判决适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定赔偿责任比例，而一审判决却错误适用《侵权责任法》第七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定（已被《侵权责任法》第三十五条代替而废止）无过错责任规定，明显是适用法律错误。三、一审判决原审被告甘肃路轩工程建设有限责任公司对上诉人承担连带责任错误，缺乏事实和法律依据。一是一审判决表述“甘肃路轩工程建设有限责任公司对上诉人承担连带责任”的表述不准确；二是本案虽然存在违法分包的情形，但是***受伤不属于法律规定“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害”的情形，***受伤是因其自身的疏于大意造成，与安全生产条件和设施无关，故一审判决依据违法分包的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定判处原审被告甘肃路轩工程建设有限责任公司承担连带责任是理解和适用错误的。四、一审判决对被上诉人医疗费、误工费、营养费的认定判处明显错误。1．一审判决认定***出院后医疗费2171.15元明显不合理。***虽提供的出院后的医疗费2171.15元，没有提供相应的门诊病历、用药处方等证据证明该医疗费的必要性、合理性和其病情的关联性，不应当认定判处。2．一审判决判处***的误工费19658.40元是错误的。一是***属于城镇居民，而一审判决将其身份错误认定为农民。二是***受伤前在上诉人工地工作时日工资为120元，其在诉状中也是按此标准计算误工费标准，而一审法院借口***无固定收入，参照2020年甘肃省农业行业工资标准163.82元／日计算误工费，不仅超出***的请求标准，也属于适用法律错误。***的误工费应为14400元，而一审判处19658.40元，多判处了5258.40元。3．一审判处***营养费1200元错误。营养费一般是受害构成伤残情况或伤情比较严重医嘱中明确规定需要加强营养，本案***伤情较轻，既然构不成伤残，医嘱中也无加强营养的记载，故判处营养费缺乏事实和法律依据。

五、一审判决上诉人负担诉讼费3055元、***负担诉讼费764元明显不合法。一审中***提出的诉讼请求高达95578.65元，而一审判决判处上诉人承担部分仅3124465元，仅占其诉讼请求部分的三分之一，上诉人承担的一审诉讼费用应当不超过总额的60％。

***、甘肃路轩工程建设有限责任公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决由被告赔偿原告因未签订劳动合同的双倍工资43200元；2、判决由被告支付原告经济补偿金1800元；3、依法判决被告赔偿原告下剩医疗费1559.55元、误工费32400元、护理费13859.1元、住院伙食补助费2200元、营养费440元、交通费120元。增加诉讼请求医疗费915元。4、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月，甘肃路轩工程建设有限责任公司被确定为合水县宏达建材城的施工单位，同年6月17日，甘肃路轩工程建设有限责任公司将该项目整体转包给**，约定由**承担工程全部责任和费用。2019年6月4日，***经人介绍到该项目工地提供劳务，具体工作为做楼内外操平、放线、清理等工作，工资由**聘用的人员用个人账户直接发放。同年9月9日，***在楼内放线弹线时，从梯子上摔下致腰椎受伤，随即被人送往合水县人民医院住院治疗，被诊断为：横突骨折（腰2，3，左侧）。住院院22天，花费医疗费4997.06元，由**垫付，同年10月1日出院。***于2020年5月16日经合水县人民医院诊断为腰2、3椎体左侧横突骨折（陈旧），2020年5月22日被合水县人民医院诊断为1、腰2、3椎体左侧横突骨折，2、腰椎间盘突出。2020年6月15日被合水县人民医院诊断为腰椎间盘膨出，医嘱，注意休息，定期复查。***于2020年4月30日购买药品144.90元，2020年5月16日花费检查费160元，2020年5月22日花费医药费110.43元，2020年6月15日花费门诊检查费5.5元、检查费160元、医药费265.02元，2020年6月24日花费医药费176元，2020年10月1日花费门诊诊查费5.5元，2021年5月26日花费医药费414元，2021年8月12日花费医药费133元，2021年8月25日在庆阳市人民医院作司法鉴定花费检查费290元，8月24日复印病历10元，2021年9月14日药品费花费137元，同年11月16日花费医药费169.80元。2021年8月10日经***申请，一审法院委托甘肃医科司法鉴定所对***的误工期、护理期、营养费进行司法鉴定，2021年9月3日司法鉴定意见书鉴定：被鉴定人***误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。花费鉴定费1500元，打印费119元。***受伤后申请劳动仲裁委员会确认劳动关系，被裁决***与甘肃路轩工程建设有限责任公司不存在劳动关系，***向合水县人民法院起诉，合水县人民法院判决驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定第一条，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，行为人损害他人民事权益，否认行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。1、医疗费：**已垫付4997.06元，***提交的票据核对为2171.15元；2、误工费：以鉴定结论误工日期为准，***无固定收入，参照行业平均工资标准，核定为19658.4元；3、护理费：以鉴定意见护理天数计算，核定为9829.2元；4、住院伙食补助费：1100元；5、营养费：1200元；6、交通费：***未提交交通费票据，但交通费确为实际支出的，酌情确定为100元；7、病历复印费10元。因***与甘肃路轩工程建设有限责任公司不存在劳动关系，故对***的第一、二项请求不予支持。***因工作中不慎摔伤，自身存在疏忽大意的过失，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。**为实际施工人，***为**提供劳务受伤，应由**承担赔偿责任。甘肃路轩工程建设有限责任公司存在违法分包的行为，因违法分包的工程施工中造成他人损害，其应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、***的医疗费7168.21元，误工费19658.4元，护理费9829.2元，住院伙食补助费1100元，营养费1200元，交通费100元，共计39055.81元，由**赔偿31244.65元（已付4997.06元，再付26247.6元），***承担7811.16元，甘肃路轩工程建设有限责任公司对**承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后10日内履行。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2190元，鉴定费1500元，打印费119元，复印费10元，共计3819元，由**负担3055元，***负担764元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，2019年6月4日，**雇佣***从事楼内外操平、放线、清理等工作。***在提供劳务过程中，从梯子上摔下受伤。**作为雇主，未尽到梯子作业安全要求，未提供相应安全教育，***在爬梯时未尽到相应安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审法院根据双方过错确定各自应当承担责任比例符合本案实际。**上诉认为甘肃路轩工程建设有限责任公司在本案中不应当承担连带责任，但甘肃路轩工程建设有限责任公司在一审判决后并未提出上诉，视为对一审判决的认可。关于赔偿数额的认定，***提交的医疗费票据2171.15元，虽无病历、处方等印证，但时间与受伤住院时间接近，且治疗病情一致，与营养费均系必要支出费用，应予认定。误工费因无证据证明***受伤前收入状况，一审法院参照行业平均工资认定并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，**上诉认为一审判决确定的其应当承担的诉讼费比例不当无法律依据。

综上所述，**上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2190元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李保国

审判员　　王　军

审判员　　郭振华

二〇二二年四月二十二日

书记员　　郭馨阳