江苏欧皇建设工程有限公司、徐州建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

文书内容

江苏省徐州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0391民初2412号

原告：江苏欧皇建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区何桥镇商业街（派出所东侧）。

法定代表人：徐志冬。

委托诉讼代理人：邵明节，江苏达谕律师事务所律师。

被告：徐州建筑装饰集团有限公司，住所地徐州市淮海东路54号。

法定代表人：仲跻恒。

委托诉讼代理人：王庆庆，江苏守夜人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦银鸽，男，1987年1月25日出生，汉族，该公司员工。

原告江苏欧皇建设工程有限公司与被告徐州建筑装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邵明节、被告的委托诉讼代理人王庆庆、秦银鸽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款4637064.86元、违约金270791.88元（计算至2020年8月1日，追索至实际付清工程款之日）。事实和理由：原告和被告在2018年10月23日签订《建设工程施工分包合同》，约定由原告承建被告发包的光电幕墙和节能幕墙生产基地钢结构厂房土建工程。合同约定了工期、付款方式、竣工验收、竣工结算等内容。案涉工程在2019年10月30日完工并交付使用，原告在2019年11月14日向被告提交了竣工结算报告并要求被告支付工程款。根据原告的结算报告，案涉工程的工程款为8569113.86元(已按合同约定下浮)。被告已支付3932049元，尚欠4637064.86元。由于被告没有如约如期支付工程款，原告有权依据合同约定要求被告支付违约金270791.88元。

被告辩称，1、原、被告于2018年10月23日签订建设工程施工分包合同，合同协议书第四条明确规定，竣工结算经第三方审计后，总价下浮15%作为合同价或结算价格。因此原告按其提交的结算报告中所报的结算工程款8569113.86元主张结算，没有事实依据。

2、根据原、被告之间的往来账记录显示，被告在2019年6月30日前已经支付给原告工程款合计为4006961.96元，该数额在我公司回复原告催款律师函的回复函中第二条已明确说明，原告至今未提出异议。故原告主张我公司已支付数额为3932049元，与事实不符。

3、原告将2019年11月14日作为我公司应付款之日，并从该日起计算违约金，没有合同依据。合同专用条款关于付款周期约定，工程全部完成且竣工验收合格后7日内付至全部已完工程量对应工程款的70%，经第三方审计完成后7日内付至结算价的95%。我公司于2020年6月25日与第三方徐州神州建设工程咨询有限公司签订了委托审计合同，将原告提交的结算报告及包括合同竣工图等在内的相关结算资料交给审计单位。审计单位于2020年8月17日出具了初审结果，审计决算价为561万元。我公司累计已付款4006961.96元，付款比例为71.42%，已按合同约定履行了付款义务。余款（质保金除外）应在原告确认审计结果并由审计单位出具审计报告后7日内支付，而非原告所说的2019年11月14日。

4、有关审计事宜的情况说明。原告于2019年11月14日向被告提交了一份结算价格为10250226.18元的结算报告，该报告不符合合同协议书第四条“工程竣工后，由分包人根据监理单位和承包人确认的竣工图编制竣工结算”的规定，原告没有提供其施工部分的竣工图和图形算量的电子版（工程量的计算依据）。我公司在接到原告初次提交的结算报告后，要求原告完善结算资料，并提醒原告应按合同协议书第四条要求下浮15%，以免原告按合同专用条款21.26条承担更多的审计费。在接受被告的建议后，原告于2020年1月19日重新提交了一份结算价格为8569113.86元的结算报告，但仍未提供竣工图和图形算量电子版。为了让审计单位受理该项目审计，我公司只能安排人员根据原告的施工内容编制了原告施工的竣工图，并于2020年6月17日上午将竣工图电子版发给原告，并要求原告核对后按竣工图编制图形计算。在结算报告资料齐全后，审计单位才肯接受审计委托，并于2020年6月25日与我公司签订审计委托合同。2020年8月17日初审结果出来后，我公司及时告知原告，要求原告前去与审计单位对接，但原告一直置之不理。2020年11月17日，我公司通过微信联系到原告的负责人徐志冬，其回复11月份从山东回来后去核对初审结果。

5、在施工过程中，原告领取被告项目部安全帽工作服等，并未支付相关费用。在施工过程中，因存在质量问题被罚款1000元。我公司要求在本案中原告要求的工程款中予以抵扣。涉案工程于2020年12月18日初验时没有合格，2020年12月30日涉案工程竣工合格，该次竣工合格是被告为了推进工程进度有意将原告公司的质量问题没有提出意见才推进的，实际上原告的施工项目在质量上不具备竣工验收合格标准。

当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2018年11月23日，原、被告签订《建设工程施工合同（分包项目）》，约定由原告分包施工位于徐州经济技术开发区北侧光电幕墙和节能幕墙生产基地钢结构厂房1、钢结构厂房2的土建工程，合同暂定价为750万元，工程竣工后由分包人（本案原告）根据监理单位和承包人（本案被告）确认的竣工图编制竣工结算，经第三方审计后，总价下浮15%作为合同价或结算价格。

合同专用条款第12.4.1条关于付款周期约定，厂房基础工程量完成并验收合格后7日内付至已完工程量对应工程款的65%，主体工程竣工验收合格后7日内付至有关工程量对应工程款的65%，工程全部完成且竣工验收合格后7日内付至全部已完工程量对应工程款的70%，经第三方审计完成后7日内付至结算价的95%；室外道路及管网施工完成验收合格后付至合格工程量对应工程款的70%，经第三方审计完成后7日内付至结算价的95%；5%保修金在保修期完成后付清余款。

合同专用条款第13.2.2条关于竣工验收程序约定，由监理人进行初步验收，初步验收合格后由承包人组织相关单位竣工验收。第14.1条约定，工程竣工验收合格后，分包人提交竣工结算申请；“竣工结算清单应包括的内容：执行通用条款”。第15.3条约定，质量保证金的数额为5%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留。

合同补充条款第21.4.4条约定，“符合徐州市有关标准化施工现场要求，同时满足市政、市容等相关主管部门的有关规定。不符合要求者，分包人应承担200-2000元的/次的违约金”。第21.26条约定，分包人报送的结算，承包人进行初审后，委托第三方审计，审计费用分别按以下方法，由承包人或分包人承担：1、审减额在分包人送审价5%以内（含5%），审计费用全部由承包人承担；2、审减额在分包人送审价10%以内（含10%），基本审计费（送审价的0.3%）由承包人承担，审减部分的审计费（审减额的5%）由分包人承担；3、审减额在分包人送审价10%以上，审计费用全部由分包人承担。

合同附件工程质量保修书约定，保修的内容为地基基础（设计文件规定的合理使用年限）、钢筋混凝土结构及钢结构、屋面及墙面维护结构、卫生间外墙的防渗漏（5年）、电气管线（2年）；工程缺陷责任期为24个月，自工程实际竣工验收之日起计算。

原告进行了施工。2019年11月14日，原告向被告提交了工程竣工结算书。2020年1月18日，原告向被告出具承诺书，内容如下：“我司分包贵司承包的光电幕墙和节能幕墙生产基地钢结构厂房土建项目，目前已全部完成合同内及贵我双方商定的施工项目，并于2020年1月18日向贵司递交了结算价为8569113.86元（已按合同约定下浮）的结算书。为了便于贵司的结算审计工作，我司现承诺如下：1、本次所提交的结算书为最终版，已包含了结算资料的全部内容；2、本次计算书中包含了我司施工的全部工作内容，如有漏项，可视为我司对贵司的优惠，我司不再要求补充；3、积极配合贵司的结算审计工作，按本项目分包合同约定承担责任，并承担可能产生的相应费用。”2020年5月11日，原告委托江苏青英律师事务所向被告发出催款函，要求被告支付工程款。2020年5月18日被告出具回复函，称正在落实第三方进行审计。原告向本庭提交的竣工结算书的编制日期载明为2020年6月18日，结算报价为8569113.86元。

2020年12月18日，徐州神州建设工程咨询有限公司就原告施工的本案所涉工程出具了《工程造价咨询报告书》，审计结论为：“本工程送审工程结算造价为8569113.86元，初步审定工程结算总价确定为5630449.43元，审减金额为2938664.43元”。

2020年12月25日，被告向原告邮寄《告知书》，载明“贵公司承建的节能幕墙生产基地钢结构厂房土建工程部分，我公司近期接到徐州神州建设工程咨询有限公司的审计报告，请贵公司接到该告知书（随同邮寄了该份审计报告）后5日内就审计报告中有异议的部分到我公司联系沟通，否则，我公司视为贵公司对该审计报告的过程、结果等未有异议”。原告未向被告反馈书面异议意见。

经本院释明，原告对上述咨询报告书向本院提交了如下异议意见：“1.场地平整、余土外运未算，有图和资料证明，现场实时进行该项施工。2.部分漏项未计算，该项甲乙双方现场核算有该项施工，并有一定的工程量。3.审核部分工程量与甲乙双方现场核算工程量有差异。4.有大型机械设备进出场及安拆厂房1、厂房2，次数审核计取均为1次；附房1、2、零星工程、道路管网施工等均未给计取。5.厂房1、2施工脚手架费用未给计取。6.部分措施费用计取问题，其中安全文明施工费未给计取（有联系单及现场照片）。7.部分项目单价悬殊特别大（与我方报送结算书）”。

本院认为，当事人应当按照合同约定主张权利、履行义务。具体到本案中，根据原被告双方的合同约定，在原告报送竣工结算书后，由被告进行初审并委托第三方进行审计。2019年11月14日原告提交了竣工结算书，之后又进行了修改，其在本案庭审中提交的竣工结算书的编制日期为2020年6月18日。故，本院认定原告提交竣工结算书的有效日期为2020年6月18日。2020年12月18日，第三方审计机构出具了工程造价报告书。上述审计过程符合双方的约定的审计程序。原告辩称应由双方共同委托第三方审计机构进行审计，没有合同依据。在第三方出具造价报告后，经本院释明，原告也没有提供证据足以反驳该造价报告的审计意见。故，本院依法采信该造价报告的结论，认定原告施工的工程的总造价为5630449.43元。

对于已付款和欠付款问题。双方对已付款3932049元没有异议，本院予以确认。被告辩称还应将代付的混凝土款65504.40元、劳保费8208.56元、罚款1200元以及审计费等，作为已付款予以抵扣。对于混凝土款，根据被告提供的银行业务回单，可以认定有代付的事实，相应数额应予抵扣。对于罚款，属于违约金性质，被告提供的监理通知单、罚款通知单及现场照片等可以证实原告存在违反合同义务的事实，则相应罚款应由原告承担。对于劳保费，被告提供的收条载明数量（安全帽30个、工作装40套）而没有载明价格，本院根据市场一般价格酌定5000元，由被告承担。对于审计费，被告没有证据证明具体数额以及已实际支出，本院不予支持。故，被告欠付款应认定为1626696.03元，即5630449.43元-3932049元-65504.40元-5000元-1200元。原告第一次提供竣工结算书的时间为2019年11月14日，双方约定的工程缺陷责任期为24个月，至2021年11月13日届满，质保金281522.47元（5630449.43元×5%）的支付条件尚未成就，则被告在本案中应向原告支付工程款1345173.56元（1626696.03元-281522.47元）。

对于原告依据双方签订合同的通用条款14.4.2条主张的违约金问题。本院认为，通用条款的目的是提供示范文本供当事人选择使用，提高施工合同签订的规范性和效率，本身对当事人并不具有约束力。对于通用条款，只有在专用条款中有明确约定的情况下才能适用。案涉合同专用条款第16.1.2条载明：“因承包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任双方另行确定”，并未约定适用通用条款的相关内容。故，原告依据该通用条款主张违约金不应得到支持。从另一角度，原告提供竣工结算书的最后时间是2020年6月18日，被告依照约定的程序组织造价审计，造价报告于2020年12月18日出具后，原告未及时提供反馈意见。那么，其主张被告从2019年11月14日起存在逾期付款行为，与事实不符，要求被告承担违约金，缺乏事实依据。

对于被告应付款时间的确定问题。被告在造价报告出具后，鉴于审计机构提示系初步结论，出于谨慎而于2020年12月25日向原告邮寄告知书，要求原告收到后5日内提供反馈意见，并无不妥。在原告未予以反馈的情况下，被告应依据合同约定认定造价报告的效力并据此进行付款。被告未及时付款，应承担法律规定的违约责任。原告主张的违约金具有弥补损失的功能，本院以1345173.56元为本金，按照全国银行业同期贷款市场报价利率计算利息，用以弥补原告的相应损失，自2021年1月5日计算至被告实际给付之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告徐州建筑装饰集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏欧皇建设工程有限公司一次性支付工程款人民币1345173.56元及利息损失（以1345173.56元为本金，按照全国银行业同期贷款市场报价利率，自2021年1月5日计算至被告实际给付之日止）；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费46060元、保全费5000元，由被告承担14000元，其余由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　张基奎

人民陪审员　　张爱金

人民陪审员　　刘振书

二〇二一年六月十六日

书记员李琦