***、浙江科瑞建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终3287号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年7月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。

委托诉讼代理人：舒旭峰，浙江泰杭（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂婧，浙江泰杭（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江科瑞建设有限公司，住所地宁波高新区朱一路2号-6#楼10-2。

法定代表人：应建红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市建设集团股份有限公司，住所地宁波市海曙区解放南路202号。

法定代表人：陈继东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林笑笑，国浩律师（宁波）事务所律师。

委托诉讼代理人：王益，国浩律师（宁波）事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江科瑞建设有限公司（以下简称科瑞公司）及宁波市建设集团股份有限公司（以下简称宁建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2022）浙0291民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审未依法查明案涉工程造价，仅依据业主单位出具的审计报告认定工程造价，认定事实不清；二、一审认为***与科瑞公司签订的《内部承包协议》中结算方式为参照科瑞公司和宁建公司签订的《工程分包合同》，认定事实不清；三、本案《内部承包协议》约定的工程造价并非固定总价。科瑞公司与宁建公司签订的《工程分包合同》，宁建公司与宁波高新区房屋征收管理办公室签订的总包合同对***均不具有约束力，为查明案涉工程造价，一审应准许工程造价鉴定申请；四、《内部承包协议》无效，不应计取管理费，混凝土材料款424万余元不应扣除。

科瑞公司辩称：一、一审以业主单位结算价作为涉案工程结算依据，符合合同约定；二、***与科瑞公司之间的《内部承包协议》约定的参考总包合同的结算方式的“总包合同”即指科瑞公司与宁建公司之间的《工程分包合同》，而非***辩称的宁建公司与业主之间的总包合同；三、科瑞公司已经支付2300余万元，尚有300余万元，债权人在诉讼中，***在一审中予以确认，科瑞公司支付的金额已经大大超出实际工程金额；四、材料调差不属于业主单位与宁建公司合同中约定的可调整范围，现场变更173万元也未得到宁建公司和业主单位的认可，该两项金额不能计入工程总价。综上，没有鉴定的必要。

宁建公司辩称，***并不具有《内部承包协议》约定的委托第三方审计单位对工程造价进行审计的权利。工程造价最终以业主单位或业主单位委托的审计单位审计确定，而不是由总包、分包、内部承包人来分别进行委托。案涉工程由业主单位在工程竣工后委托宁波世明建设项目管理有限公司进行审计，该机构并非行政审计，而是社会审计机构。本案根据宁波世明建设项目管理有限公司的审计报告结合分包合同和内部承包合同约定计算工程款，结论正确，没有鉴定必要。

***向一审法院诉讼请求：一、科瑞公司立即支付工程款12453951.5元及利息847925.75元（从自2020年6月1日起暂计至2022年3月14日，以12453951.5元为基准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2021年3月14日以后的利息，以12453951.5元为基准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；上述两项暂计13301877.25元；二、宁建公司在未付工程款范围内承担责任。

一审法院经审理认定事实：2017年1月，宁建公司承接了高新区映荷佳苑项目。2018年7月，宁建公司和科瑞公司签订了一份工程分包合同，宁建公司将其中的市政、景观工程分包给科瑞公司，暂定合同总价3300万元，造价结算方法按业主审核后的结算总价（包工包料）下浮13.5％结算。后科瑞公司（甲方）将该工程内部承包给***（乙方），双方并签订了内部承包协议，协议主要约定：乙方全面负责工程项目的施工生产和经济管理，按照业主单位与甲方签订的建设工程施工合同（以下简称总包合同）要求和相关规定进行施工，如发生与乙方承包本工程相关的纠纷，由乙方负责解决并承担一切费用，甲方仅为诉讼所需提供相应的授权委托书，不承担任何经济责任。暂定合同总造价3300万元，最终造价以业主单位或委托第三方审计单位审核后的结算总造价为准，乙方上交给甲方结算总造价1％的管理费。结算方式：参考总包合同的结算方式，上交约定管理费。

涉案项目施工完毕后，应***要求，科瑞公司向宁建公司上报了涉案项目结账单，结账单载明：审计金额2822万余元，塘渣石材等调差762万余元，现场变更173万元，实际产值3757万余元，管理费（13.5％）507万余元，审计费4万余元，混凝土材料款424万余元，应收款合计2821万余元，已收1949万余元，剩余应收款871万余元。宁建公司曾就材料调差等向发包方申请，发包方未予同意。

2021年，业主单位对总包工程进行了结算，经科瑞公司、宁建公司审核，涉案项目造价27656576元。后科瑞公司、宁建公司进行了结算，宁建公司已付清工程款。

另查明，***自认科瑞公司已实际支付工程款2315万余元，尚有300余万元需科瑞公司支付，应支付宁建公司混凝土410余万元。

一审法院认为，科瑞公司将涉案项目内部承包给***时，***非其员工，双方之间的内部承包协议无效，涉案工程已经竣工验收合格，***可主张参照合同约定支付工程价款。内包合同约定参照业主单位和科瑞公司签订的总包合同的结算方式并上交结算总造价1％的管理费，结算方式参考总包合同，上交约定管理费，而涉案项目系科瑞公司向宁建公司承包，此处的总包合同应指科瑞公司和宁建公司之间的合同，该合同约定造价按业主审核后的结算总价下浮13.5％结算，且事实上，***制作结账单也将该笔费用纳入，因此，涉案项目按业主结算造价扣除14.5％后归***所有。现业主单位的结算造价已经作出，且***所提供的结算资料业已提供给业主单位，故***主张对涉案项目造价进行司法鉴定，一审法院不予准许。根据业主单位的结算，涉案项目造价为27656576元，扣除14.5％后，科瑞公司应支付***工程款23646372.48元，而科瑞公司已经支付的工程款、尚应支付的款项、应承担的混凝土款项之和已超过应付工程款总额，故***主张科瑞公司支付剩余工程款，依据不足，一审法院难以支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费101611元，减半收取计50805.5元，保全费5000元，合计55805.5元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，宁建公司将承接的高新区映荷佳苑项目中的市政、景观工程分包给科瑞公司进行施工。科瑞公司将其内部承包给***。因***并非科瑞公司的员工，涉案《内部承包协议》无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，***可主张参照合同约定要求科瑞公司支付工程款。

根据一审查明的事实，宁建公司与科瑞公司间分包合同的约定，双方的结算方式为按业主审核后的结算总价（包工包料）下浮13.5％结算。科瑞公司与***间《内部承包协议》约定，最终造价以业主单位或委托第三方审计单位审核后的结算总造价为准，***上交给科瑞公司结算总造价1％的管理费。结算方式：参考总包合同的结算方式，上交约定管理费。现根据业主单位的结算，涉案项目造价为27656576元，一审认定扣除14.5％后，23646372.48元归***所有，并无不当。因业主单位的结算造价已经作出，且***所提供的结算资料业已提供给业主单位，一审对***主张对涉案项目造价进行司法鉴定的申请不予准许，亦无不当。扣除科瑞公司已经支付的工程款、尚应支付的款项、应承担的混凝土款项之和已超过应付工程款总额，故***上诉称科瑞公司支付剩余工程款，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费101611元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长吕伟东

审判员俞灵波

审判员高远

二○二二年九月二十九日

法官助理汪学良

代书记员项凌燕