某某、浙江某某建设有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终1870号 上诉人（原审被告）：宁波市宏旭装饰工程有限公司。住所地：宁波市北仑区***月路561号。 法定代表人：马永娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李高进，男，该公司监事。 委托诉讼代理人：**，浙江阳***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月26日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：杨**，浙江南***事务所律师。 原审被告：浙江**建设有限公司。住所地：宁波高新区朱一路2号-6#楼10-2。 法定代表人：应建红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江甬港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江甬港律师事务所律师。 上诉人宁波市宏旭装饰工程有限公司（以下简称宏旭公司）因与被上诉人***、原审被告浙江**建设有限公司（以下简称**公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2022）浙0281民初8069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 宏旭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。根据宏旭公司向一审法院提交的其与***的微信聊天记录截屏，自2022年2月16日起，***承包了涉案工程，双方商定按照面积计算报酬，***遂逐月（4月报3月的账、5月报4月的账、6月报5月的账，后因纠纷未再报账）***公司发送完成的工程量（面积）以此主张报酬（含其自行雇佣的人员）。***还***公司发送案外人身份信息，说明***作为承包人，还自主雇佣了其他工人完成涉案工程。由于***承包的部分有质量瑕疵，宏旭公司要求***维修，***回复称其自己受伤了不能维修，让宏旭公司找他人维修，维修款项由***负担。因***实际系承包人，其才有维修义务。***对该微信聊天记录真实性无异议。此外，关于***及其雇佣人员的工资发放情况，根据招投标的要求，形式上工地上的每一个工人都与**公司直接构成劳务关系，有一部分款项系**公司直接通过其合作的劳务公司发放给每一个工人（出于避税的考虑，一般每月不超过5000元），宏旭公司只与***进行结算，不与***雇佣的人员进行结算。宏旭公司与***结算具体方式如下：按照***及其雇佣人员每月完成的工程量（面积）计算，并扣除**公司已经自行向***及其雇佣的工人发放的款项后，剩余款项即是宏旭公司应向***支付的报酬。也即宏旭公司与***之间实际只有按照面积计算工程量这一种计酬方式，该情况可佐证***与宏旭公司之间构成承包关系，但一审法院却错误将承包关系认定为劳务关系；二、一审法院适用法律错误。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）〉的通知》第一条，建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答复中明确具有用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确定与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持。***作为***公司包清工的承包人，并不属于前述答复所涉参照工伤获赔的人员。 ***辩称：其未与宏旭公司签订含承包合意的合同，也没有口头约定承包关系。一、****公司与包括***在内的七人约定，施工范围内的几栋楼，按照面积计算工作量。但包括***在内的七人到涉案工地查看完现场后认为，活不太好做，如果按照面积结算可能每天能拿到的报酬不多，并且有四名工人当即表示不愿意做这个活，***公司表示，如果按照面积结算发现少于按照点工计酬可得金额，也可以按照点工计酬，之后包括***在内的四名工人才开始做相关几栋楼的泥工工作，最终的计酬方式可能确实按照面积计算；二、***的报酬全部由**公司账户支付，并未***公司负担，也不存在宏旭公司将其他几名工人报酬交给***，由***转交的事宜；三、即便作为提供劳务者，如果活没有做好，也有维修的义务，不能因此认定***是承包人；四、***系在为宏旭公司提供劳务过程中受伤，宏旭公司又未为其购买工伤保险，导致***丧失了工伤理赔机会。一审法院认定的各方法律关系及适用的法律均正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司述称：一审法院认为**公司与***之间无法律关系正确。至于***与宏旭公司之间的关系，**公司并不知情。国家相关政策要求，农民工工资必须通过专户发放，**公司将涉案工程交给其员工案外人***内部承包，工资金额从下层分包商层层上报，最终由***核对无误后通知劳务公司从专户中发放。**公司并不审核工资金额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提起诉讼，请求判令（变更后）：宏旭公司、**公司共同支付***医疗费12725.90元、护理费1000元、住院伙食补助费500元、一次性伤残补助金46336.50元、一次性伤残就业补助金13239元、一次性工伤医疗补助金13239元、停工留薪期工资26478元、鉴定费1200元、交通费1000元，扣除已支付医疗费12547.90元、停工留薪期工资10000元，以上合计93170.50元。 一审法院认定事实：2021年9月2日，**公司从余姚市新世纪交通房地产有限公司处承包了商业用房建设项目（***开发地块）新建工程-公共部位装修工程；同年11月22日，**公司将上述工程转包给***；同年12月10日，***将上述工程转包给案外人锦宏诚建筑工程有限公司三门分公司；****建筑工程有限公司三门分公司将上述工程转包给宏旭公司。***经人介绍***公司的委托诉讼代理人李高进招入至涉案工地做泥工工作。2022年5月18日，***在工作时不慎手掌被打灰机碾伤。事故发生后，***被送至余姚市妇幼保健院住院治疗5天。根据***的委托，浙江中和司法鉴定中心于2022年9月13日出具司法鉴定意见书，按照工伤标准进行鉴定，鉴定意见：***因故外伤致右手第四掌骨近端粉碎性骨折已符合GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定的致残十级。一审庭审中，***认可***已垫付款项22547.90元，同意***已垫付的款项在**公司、宏旭公司应该承担赔偿责任范围内予以扣除。一审法院另查明，***于2022年7月27日申请劳动仲裁，余姚市劳动人事争议仲裁委员会于同日以当事人主体不适格为由不予受理。***的损失，该院认定如下：1．医疗费12547.90元。2．护理费1000元。***主张护理费1000元（200元／天×5天），**公司认为护理费标准应减半。该院认为，***受伤后住院治疗5天，***主张住院期间护理费按200元／天计算，该院予以支持。3．住院伙食补助费500元。4．一次性伤残补助金46336.50元。***主张按照6619.50元／月×7个月计算，宏旭公司、**公司均无异议，该院予以支持。5．一次性伤残就业补助金13239元。***主张按照6619.50元／月×2个月计算，**公司、宏旭公司均无异议，该院予以支持。6．一次性工伤医疗补助金13239元。***主张按照6619.50元／月×2个月计算，**公司、宏旭公司均无异议，该院予以支持。7．停工留薪期工资13239元。***主张停工留薪期工资26478元，按照6619.50元／月×4个月计算，**公司对停工留薪期工资标准6619.50元／月予以认可，认为停工留薪期应为2个月。该院认为，虽然***提供了疾病诊断证明书证明其伤后休养时间为4个月，但部分休养时间冲突，根据鉴定意见，***的致残等级为十级，该院酌情认定***伤后的误工期为2个月，故停工留薪期工资应为13239元。8．鉴定费1200元。9．交通费100元。该院根据***的受伤情况及就诊次数，酌情认定为100元。综上，***各项损失共计101401.40元。 一审法院认为：在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。案件中，**公司系涉案工程的总包，其将涉案工程转包给***，***将涉案工程转包给锦宏诚建筑工程有限公司三门分公司，锦宏诚建筑工程有限公司三门分公司将涉案工程转包给宏旭公司。***经人介绍***公司的委托诉讼代理人李高进招入至涉案工地做泥工工作。宏旭公司系最近的具有用工主体资格的单位，故宏旭公司可作为赔偿义务人，对***在工作中发生的伤害进行赔偿。***要求**公司承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。***在宏旭公司承包的工地上受伤，要求参照工伤保险待遇进行赔偿，合法有据，该院予以支持。综合以上分析，***的诉讼请求部分合法有据，该院予以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、宏旭公司赔偿***医疗费12547.90元、护理费1000元、住院伙食补助费500元、一次性伤残补助金46336.50元、一次性伤残就业补助金13239元、一次性工伤医疗补助金13239元、停工留薪期工资13239元、鉴定费1200元、交通费100元等合计101401.40元，扣除已支付的款项22547.90元，宏旭公司尚需赔偿***款项78853.50元，款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费932元，减半收取466元，由***负担72元，宏旭公司负担394元。宏旭公司负担的案件受理费限于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审查，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，宏旭公司主张，***承揽涉案工程，系“包清工”的包工头，故不符合法定参照工伤保险待遇获赔的主体要求。对此，本院认为，虽然根据宏旭公司提交的微信聊天记录，***曾向其报送工程量（完成的面积），二审中***也认可，双方在产生纠纷前，确以工程量结算报酬，但计酬方式只是承揽关系与雇佣关系的评判标准之一，构成雇佣关系情况下，也有按面积多少计酬之情形。仅凭***发送其他工友身份信息并不足以充分证明系***雇佣了其他工友。此外，在雇佣关系情形下，也存在报酬汇入一名工人账户，后由该名工人负责分发之情形。现有证据既无法佐证***统一收取宏旭公司向多名工人发放的报酬，也无法佐证***因此额外获益。***伤后愿意承担维修之责更与是否构成承揽关系缺乏必然关联性。因此，现有证据尚不足以证明***与宏旭公司之间构成承揽关系，一审认定***经人介绍***公司的委托诉讼代理人李高进招入至涉案工地做泥工工作，并进而分析认为***在宏旭公司承包的工地上受伤，***要求参照工伤保险待遇进行赔偿合法有据并无不妥。此外，“包工头”作为劳动者，往往处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。赋予“包工头”参照享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，也符合工伤保险制度的建立初衷、《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。 综上所述，宏旭公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费789元，由上诉人宁波市宏旭装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员    ** 二○二三年七月十一日 书记员    **