山东恒基建设项目管理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁07民终3311号

上诉人（原审原告）：山东恒基建设项目管理有限公司，住所地：山东省潍坊高新技术产业开发区北宫东街4523号五洲明珠商务酒店17楼。

法定代表人：徐嫚嫚，董事长。

委托代理人：赵晓静，山东北海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丁宝刚，男，1979年11月9日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。

委托代理人：肖平礼，山东元康律师事务所律师。

上诉人山东恒基建设项目管理有限公司（以下简称山东恒基公司）因与被上诉人丁宝刚劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东恒基公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初1810号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人丁宝刚负担。事实和理由：一、上诉人山东恒基公司与被上诉人丁宝刚之间是劳务关系而非劳动关系。1.被上诉人丁宝刚因正在潍城区领取失业金等原因拒绝与上诉人山东恒基公司签订劳动合同并同意双方按照劳务关系处理。2.上诉人山东恒基公司提交的通知、说明、高新区人社局出具的劳动职工备案证明等证据能够充分证明上诉人山东恒基公司通知被上诉人丁宝刚签订劳动合同并办理社保事宜，但被上诉人丁宝刚拒绝。3.从被上诉人丁宝刚领取失业金的时间及其主动离职的时间看，更能进一步证明被上诉人丁宝刚拒绝签订劳动合同及双方系劳务关系的事实。4.上诉人山东恒基公司欲证明已通知被上诉人丁宝刚签订劳动合同并办理社保事宜，与主张双方协商按雇佣关系处理，两者之间并不矛盾。二、一审判决上诉人山东恒基公司支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额26758元错误。双方系劳务关系而非劳动关系，不存在支付未签订劳动合同双倍工资差额问题。三、一审判决上诉人山东恒基公司支付被上诉人丁宝刚2016年6、7月份工资共计3758元错误，该部分工资系被上诉人丁宝刚在受雇佣期间的缺勤工资，理应扣发。四、一审判决上诉人山东恒基公司支付被上诉人丁宝刚经济补偿4000元错误，双方系劳务关系且被上诉人系旷工主动离职，因此不存在支付经济补偿金的问题。

丁宝刚辩称，上诉人山东恒基公司与被上诉人丁宝刚形成劳动关系，事实清楚，被上诉人丁宝刚受上诉人山东恒基公司管理，上诉人山东恒基公司按月通过银行向被上诉人丁宝刚发放工资。上诉人山东恒基公司一直未与被上诉人丁宝刚签订书面劳动合同及未给其缴纳社保，解除劳动合同时应当支付经济补偿，同时支付拖欠的工资。

山东恒基公司向一审法院起诉请求：1、判令山东恒基公司不支付丁宝刚未签劳动合同的双倍工资差额26758元；2、判令山东恒基公司不支付丁宝刚经济补偿金4000元；3、判令山东恒基公司不支付丁宝刚劳务报酬3758元；4、诉讼费用由丁宝刚承担。

一审法院认定事实：丁宝刚于2015年11月23日入职山东恒基公司处，从事昌乐智慧城市项目管理工作。双方未签订书面劳动合同，山东恒基公司未给丁宝刚缴纳社保。丁宝刚工作至2016年7月份，具体时间双方存在争议，山东恒基公司主张工作至7月13日，丁宝刚主张工作至7月21日。同时双方对劳动关系解除的原因也陈述不一，山东恒基公司主张丁宝刚无故不上班；丁宝刚主张其向山东恒基公司索要少发的工资，山东恒基公司将其辞退。2016年，丁宝刚向潍坊高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东恒基公司支付未签订劳动合同双倍工资差额28000元、拖欠2016年6月工资1000元、7月份工资2758元、报销费用574.5元、创城劳务费720元、周末节假日加班9379.31元、元旦、春节及五一加班费2758.62元、经济补偿金4000元。该委于2016年10月25日作出裁决，山东恒基公司支付丁宝刚未签订劳动合同双倍工资差额26758元、经济补偿金4000元、工资3758元，对其他请求不予支持。山东恒基公司不服该裁决，提起诉讼。审理中，山东恒基公司提供以下证据：1、通知一份、高新区人社局出具的劳动职工备案证明一份、山东恒基公司出具的说明一份，证明山东恒基公司于2015年11月25日通知丁宝刚及韩志强、秦鹏三人签订劳动合同并办理社保事宜，2015年12月4日山东恒基公司将新增的职工韩志强、秦鹏进行了劳动合同备案，办理了社保缴费手续，但丁宝刚因个人正在潍城区人社局领取失业金期间等原因为由，没有与山东恒基公司签订劳动合同。考虑到丁宝刚仅负责昌乐项目管理，根据丁宝刚的意愿，双方按照雇佣关系处理。山东恒基公司将通知张贴在单位的公告栏，当时也通知了丁宝刚本人，韩志强和秦鹏在接到通知后已签订劳动合同。这三个人入职时间接近，相差几天的时间。丁宝刚认为，山东恒基公司没有通知过丁宝刚签订劳动合同，新增职工的名册是山东恒基公司的工种必须要备案，该名册和丁宝刚无关。对于说明，是山东恒基公司单方出具，丁宝刚多次要求签劳动合同，但山东恒基公司不签。丁宝刚和韩志强、秦鹏等人的入职时间不一样，丁宝刚是后来去的，与这两个人无任何工作上的联系。丁宝刚在2014年6月左右到2016年5月领取失业金，是因山东恒基公司不缴纳保险，丁宝刚才领取的。2、考勤表、工资表、说明各一份，考勤表证明自2015年11月23日至2016年7月14日丁宝刚的出勤情况，期间共计请事假22天；工资表证明在工资发放期间丁宝刚请事假的工资当月扣除，因丁宝刚在昌乐智慧城市项目工作，其在昌乐考勤，但是工资发放是在高新区发放，因此先发工资，事后才将考勤从昌乐邮寄到高新区，因此丁宝刚的工资都是4000元全额发放，没有扣除事假工资。2016年6月份少发的1000元及７月份的工资中，均将丁宝刚请事假的工资进行了扣除。因此不存在山东恒基公司拖欠丁宝刚劳动报酬的情形。丁宝刚对考勤有异议，考勤表都有本人签字的，这个表不是当时的考勤表。对工资发放明细无异议。对于说明中请假的陈述不属实，且丁宝刚是在7月21日离职的，不是7月14日。丁宝刚提供了银行账户明细三份，证明2015年11月25日至2016年6月份丁宝刚的工资发放情况，分别是以山东恒基公司法人的账号给丁宝刚发放2015年11月-2016年1月份，其他通过山东恒基公司公司账户以交通银行和招商银行给丁宝刚发放2016年2月份至6月份工资，且6月份少发了1000元，山东恒基公司无异议，第一次发工资数额是5082.9元，包括2015年11月23日工作7天及12月份的工资。丁宝刚主张的劳动待遇计算方式：1、未签劳动合同的双倍工资差额，自2015年12月23日至2016年7月21日，按月工资4000元计算双倍工资差额为26758元。2、经济补偿金4000元，因山东恒基公司未足额支付工资，且未缴纳社保，应支付该补偿金，丁宝刚工作时间超过六个月不满一年，应该按照一个月计算。3、拖欠工资3758元，2016年6月份的1000元及7月份21天的工资2758元，共计3758元。对劳动仲裁未支持的部分不再主张。山东恒基公司对双倍工资差额计算方式无异议；对经济补偿金，因为丁宝刚系旷工，主动离职，并且未办理交接手续，丁宝刚也未提交证据证明系因为山东恒基公司的原因导致离职，因此该项目不能支付。对拖欠工资，七月份的计算标准不是除以21天，正常工作是根据考勤表，丁宝刚七月份出勤时间为六天，计算方式应该是4000元／21.75天×6天。以上事实，有劳动仲裁裁决书、银行卡明细、通知、劳动职工备案证明、考勤表、工资表、说明等证据，当事人的陈述以及庭审记录在卷为证。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方是劳动关系还是劳务关系；二、山东恒基公司是否应当支付丁宝刚相关的劳动待遇，如需支付，计算的标准。一、关于双方是劳动关系还是劳务关系，山东恒基公司主张，因丁宝刚正领取失业金，并且仅负责昌乐项目，双方协商按照雇佣关系处理，丁宝刚对此不认可。虽然双方建立关系时，丁宝刚确系在领取失业金期间，但并不能就以此推定丁宝刚不愿签订劳动合同及缴纳社保，而山东恒基公司也没有直接的证据证明丁宝刚同意双方系雇佣关系。山东恒基公司还提供了要求签订劳动合同的《通知》，但该《通知》不足以证明已将相关事项通知到丁宝刚。并且根据该通知、新增员工名册及说明，山东恒基公司欲证明其已通知丁宝刚签订劳动合同并办理社保事宜，而在前山东恒基公司还主张双方协商按雇佣关系处理，按雇佣关系则无规定要求签订劳动合同并缴纳社保，故山东恒基公司的主张存在自相矛盾之处，故不予采信。根据查明的事实，丁宝刚接受山东恒基公司的考勤等管理，并根据山东恒基公司的安排从事工作，山东恒基公司给丁宝刚发放工资，符合劳动关系的特征，故应认定双方形成事实劳动关系。二、关于山东恒基公司是否应当支付丁宝刚相关的劳动待遇，如需支付，计算的标准。1、未签劳动合同的双倍工资差额，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。山东恒基公司主张未签订劳动合同的原因，是丁宝刚正领取失业金，双方同意按劳务关系处理，但山东恒基公司并未提供充分证明证明其主张，不予采信。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。山东恒基公司、丁宝刚对丁宝刚的离职时间有异议，山东恒基公司也没有证据证明其已通知丁宝刚解除劳动合同，故按丁宝刚陈述的2016年7月21日予以认定。丁宝刚主张山东恒基公司支付自2015年12月23日至2016年7月21日的双倍工资差额26758元，未超出法律规定，予以支持。2、关于拖欠工资，2016年6月份山东恒基公司扣发丁宝刚1000元，7月份的工资未付，山东恒基公司没有充分证据证实其扣发的原因，应当支付给丁宝刚，共计3758元。3、关于经济补偿金，因山东恒基公司扣发工资且未缴纳社保，双方劳动关系解除，山东恒基公司应支付经济补偿，丁宝刚工作时间超过六个月不满一年，应该按照一个月的工资计算，计款4000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、山东恒基公司支付丁宝刚未签劳动合同的双倍工资差额26758元；二、山东恒基公司支付丁宝刚2016年6、7月份工资共计3758元;三、山东恒基公司支付丁宝刚经济补偿4000元。上述第一至三项支付义务于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由山东恒基公司负担。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。

本院认为，被上诉人丁宝刚自2015年11月23日起在上诉人山东恒基公司处工作。根据被上诉人丁宝刚提交的银行卡明细、通知、劳动职工备案证明、考勤表、工资表、说明及当事人的陈述等证据，能够证明被上诉人丁宝刚接受上诉人山东恒基公司的管理，上诉人山东恒基公司按月向被上诉人丁宝刚发放工资的事实，符合劳动关系的特征，足以认定双方之间存在劳动关系。上诉人山东恒基公司主张被上诉人系旷工且主动离职，不应向其支付解除劳动合同经济补偿，但并未提交证据佐证，本院不予支持。上诉人山东恒基公司主张扣发被上诉人丁宝刚工资系因其事假缺勤，因此，不存在拖欠工资的事实，亦未提供证据证明，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人山东恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东恒基建设项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　斌

代理审判员　　高艳丽

代理审判员　　张锡辉

二〇一七年六月二十四日

书　记　员　　郑　伟