紵州电子商务云运营有限责任公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终3256号

上诉人（原审原告）：北交联合云计算股份有限公司,住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛中街7号。

法定代表人：陈一宁，董事长。

委托诉讼代理人：张立环，北京市康达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州电子商务云运营有限责任公司,住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路33号天一国际广场第11-12栋（11）1单元11层1-3号房。

法定代表人：胡涛，董事长。

委托诉讼代理人：高鸿健，贵州中创联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱小波，贵州中创联律师事务所律师。

上诉人北交联合云计算股份有限公司（以下简称联合公司）因与上诉人贵州电子商务云运营有限责任公司（以下简称商务公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初48905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联合公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判。事实和理由：1.联合公司要求赔偿损失为行使法定请求权，并非违约金性质。一审法院将联合公司请求赔偿损失认定为违约金性质，适用法律错误。2.商务公司未支付开发费是其自身内部原因，非因双方对开发费存在争议。一审中已经查明联合公司完成项目制作，向商务公司交付使用后，双方才后补招投标流程和签订合同，双方对于开发费金额不存在争议，一审法院以开发费存在争议为由驳回联合公司赔偿损失的诉讼请求属于认定事实错误。3.联合公司要求商务公司赔偿损失的内容为商务公司逾期支付开发费已超过4年之久的资金占用费。

商务公司辩称，不同意联合公司的上诉请求和理由。

商务公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清，双方就交付成果的标准有明确的要求和约定，联合公司未按要求交付成果应当自行承担责任。1.双方在本案中唯一达成的书面证据就是招标资料和投标文件。招标文件中明确要求需采用自主知识产权产品，需提供软件著作权证书。联合公司在投标文件中响应了上述要求，提供了著作权证书因而中标，但提供测试的产品并未使用其承诺的自主知识产权产品，一审法院要求商务公司按照招标文件中标价支付价款有悖诚实信用原则。2.招标文件中第三条第一步中就约定是否符合招标文件的基本技术及商务要求，符合者才能进入第二步评议。一审法院认定的资格准入审查中不包括中间件产品或著作权内容，也并非是对项目内容的技术性审查，认为仅作为加分项，忽略了招标文件整体结构，是主观臆断得出的结论。投标文件中的评分细则是对所有投标人的评选标准和评议过程，是对整个投标过程的评议标准而非加分项，对于不符合招标文件要求的投标进行筛查和剔除。招标文件中在基本技术部分注明需采用自主知识产权产品，需提供软件著作权证书，无证书不得分。从最终评选结果上看，联合公司是因为提供了自主知识产权产品和著作权证书，因而在总分上超过了其他投标公司获得了中标资格。商务部分和技术部分在投标文件中是不可分割的部分，联合公司试图分割商务部分和技术部分，联合公司抗辩称其提供了产品的著作权证书并不等于要在项目中使用该著作权产品完全是一种欺骗性质的说法。3.中间件产品是功能后台支持性模块，功能性报价中本来就不会出现自主知识产权中间件产品的报价，一审法院认为商务公司认可项目只要功能实现即对应相应价款是对互联网产品的认识不足。4.商务公司向联合公司发送中标通知书是以联合公司获得了技术分成为招标评选中获胜者为基础的，在发现联合公司提供的测试软件不符合要求后当即就提出了异议，双方未签订采购合同也是因为以上原因。二、一审法院对交付理解错误，联合公司在本案中无论从双方约定交付的角度还是涉案产品及行业特点角度都未完成交付。本案是否完成交付主要看程序代码产品是否完成了占有的转移。从约定交付的条件来看，商务公司在招标文件中对交付标准有明确要求，但联合公司至今未按照标准向商务公司交付产品。从行业习惯和事实交付来看，涉案产品是虚拟的程序代码产品，需要有一个交易双方参与调试的过程。商务公司在涉案平台上的操作权限、测试内容等均是联合公司预先设定下进行的，商务公司测试性使用不等于占有的转移。2017年6月9日第三人的新闻报道并非是完成交付的决定性证据，2017年12月15日商务公司仍在要求联合公司测试相关功能。根据双方往来记录，涉案项目并未完成，否则，联合公司也不会在往来邮件中与商务公司讨论做不做、后续工作中改进等问题。三、一审法院第三点论述，即一审法院询问为何要求联合公司使用具有自主知识产权中间件时，曲解了商务公司员工的陈述内容，不能达到论述目的。四、一审法院对双方之间法律关系理解错误，定制化要求和功能性使用之间并非等同关系，只在功能性上满足不能认为联合公司履行了合同义务。满足相同功能前提下，使用开源中间件价格显著低于使用具有自主知识产权中间件。五、一审法院确定的商务公司应当履行支付的金额为招标文件中的中标金额，该金额为具有自主知识产权中间件的采购价格，而联合公司明确没有使用具有自主知识产权的中间件，一审法院判决商务公司支付该金额显示公平。商务公司二审中提交了两份判决书，对该类型纠纷的审判具有指导意义，详细阐明了具有自主知识产权的中间件和非自主知识产权中间件诸多方面的差别，并非一审法院认定的涉案项目只要功能实现即对应相应价款。如果法院难以认定联合公司在本案中实际支出的成本，一审法院完全可以在释明情况的基础上组织鉴定评估工作，一审法院未进行释明，反而参考招标文件和合同的价款进行认定，显示公平。除涉案项目外，双方还进行过一个B2C项目合作，双方均提供了该项目相应证据材料作为本案证据，商务公司提交的该项目全部的验收材料，可以体现双方的交易习惯和流程，以及联合公司在本案中未获得款项的唯一原因就是其欺骗性的行为导致。

联合公司辩称，不同意商务公司的上诉请求和理由。

联合公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令商务公司1.支付已完成开发项目的开发费1913100元；2.赔偿损失资金占用费（以1913100元为基数，自2017年12月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。

一审法院认定事实：2017年3月16日，商务公司将案涉项目主题为b2b的邮件发送给联合公司，联合公司主张为案涉项目需求。

2017年3月19日，联合公司将案涉项目需求说明书通过电子邮件发送给商务公司。

2017年4月10日联合公司内部人员之间发送电子邮件，显示B2B平台20**年3月31日上线运行，4月10日正式上线情况。

联合公司项目经理张莹通过电子邮件向商务公司运营负责人余娟发送电子邮件，显示B2B农商互联平台一期已按您的要求完成，请确认等内容。

2017年4月17日，联合公司和商务公司进行邮件沟通，就项目需求进行重新整理。联合公司主张其在第一版制作完成后，因商务公司原因要求推翻重做。对此商务公司认可邮件真实性，不认可证明目的。

关于第一版农商互联平台的情况，联合公司提交后端开发人员工作量证明，包括：代码提交记录、设计文档、测试记录、程序代码、工作量分析。证明制作第一版农商互联及制作费用，其称费用系依据研发时间和工作人员工作量予以计算。对此，商务公司不予认可真实性和证明目的。其称根据联合公司起诉的表述来看，其第一版农商互联系统与最后的农产品交易平台系统是一个一脉相承的开发的不同过程，该案为承揽合同，商务公司作为采购方，只会为最后交付合格的产品支付相应的费用，不可能按步骤单独计价。同时联合公司在该组证据中向商务公司提供的平台均系测试平台及测试账号，更加能够证明开发工作并非完成，仅是一个测试或者是预览，商务公司在进行测试之后提出需求，这是开发的必然过程，并非联合公司所述推翻重做。

联合公司提交2017年4月至2018年5月期间双方十余封关于案涉项目的沟通邮件，证明按照商务公司要求，制作第二版即美承网和农产品交易平台，最终交付并且上线。对此商务公司认可真实性，不认可证明目的，称恰恰可以证明软件的开发是一个长期沟通的过程，并不存在所谓的第一版或者第二版的区别，而是双方一直不断的交换需求和改进方案。

联合公司提交2018年4月12日从自己公司系统打印的美承网维护的系统截图，证明维护情况。对此商务公司不予认可真实性和证明目的。

联合公司提交新闻截图若干，证明商务公司发布的文章对案涉项目平台美承网等予以认可，以此证明联合公司的制作案涉项目美乘网等符合商务公司要求、满足需求。其中多彩贵州网上于2017年6月9日刊发题目为上线首日蔬菜交易量突破3吨，贵州电商云在线采购平台美乘网发车仪式圆满举行的文章。2018年4月18日，多彩贵州网刊发题目为助力脱贫攻坚！贵州省农产品销售公共服务平台正式上线运营的文章。为证明多彩贵州网和商务公司的关系，联合公司还提交天眼查网站查询，显示多彩贵州网有限责任公司系商务公司持股比例为45.52628%的第一大股东。还证明商务公司第一大股东的网站为www.gog.cn，即新闻报道中第一版项目应用上线运营，商务公司进行官方宣传发布新闻所用的网站。对此，商务公司认可真实性，不认可证明目的。其称仅作测试寻找漏洞或者说改进方案所用。根据联合公司邮件直到2017年12月15日仍然在向商务公司移交软件的功能，而联合公司又在新闻报道中证明在2017年6月9日就已经完全完成了软件的开发交付工作，是相互矛盾的。

联合公司提交2018年6月7日双方发送合同的电子邮件。合同中载明总金额为1698900元，显示合同履行包括五个阶段，分别为第一阶段签署合同、项目启动，第二阶段农产品交易平台上线，第三阶段农产品交易平台验收，第四阶段配送模块及H5平台上线并验收，第五阶段系统运行1年。合同总价款也根据不同时间截点予以支付。对此联合公司主张证明因项目制作完成，双方就付款事宜进行沟通，拟签订书面合同，合同虽然未签署但往来邮件可体现双方就第二版的制作价格已达成一致，制作费为开发价款1698900元。对此商务公司认可真实性不认可证明目的，其称该邮件是之前联合公司杨彬给商务公司周洋发送过来的，后商务公司周洋转发给联合公司法定代表人。商务公司不认可合同，合同中亦要求联合公司就案涉项目使用具有自主知识产权中间件的产品。双方均认可该邮件发送过程为商务公司发送给联合公司，招投标后，联合公司将合同修改后发送给商务公司。

联合公司提交2017年3月9日商务公司向联合公司发送的邮件、贵州电商云公司B2C交易平台及分销平台项目委托开发服务合同（部分），证明双方的合作习惯为先制作项目，再签订合同。对此商务公司认可邮件、合同真实性，不认可证明目的。其称联合公司清楚的知道与商务公司的交易中需要存在招投标程序，合同签订乃至项目验收等一系列的标准化流程，不能由此判断双方为先制作项目后签订合同的交易习惯。

2018年4月25日，商务公司出具贵州电商云农产品交易平台（贵州省农产品销售公共服务平台）项目中标结果确认书并予以公示，显示联合公司为中标供应商，中标金额为1698900元。

2018年4月，商务公司就案涉项目进行招标，招标资料中显示以下内容：

三、评标形式（采用以下步骤）

第一步：资格及符合性审查，初步选定合格投标人

由本项目评标委员会综合审查投标人资质情况及其投标文件是否符合招标文件的基本技术及商务要求（是否对招标文件作实质性响应），符合者将作为有效标，并进入第二步评议。不符合作为无效标，不能进入第二步评议。

第二步：确定中标人（按评分细则对入围投标人给相应的评分，并计算其总得分，按各项评标因素计算各有效投标人的最终得分）

（一）评分细则及各项评标因素如下：

（一）报价分：30分包括投标报价

（二）商务分：10分包括企业资质能力、业绩分

（三）技术分：60分包括需求分析，技术方案、技术选型：1）采用分布式服务框架得10分;2)采用分布式消息得10分；3）采用分布式缓存得10分。注：分布式服务框架、分布式消息、分布式缓存需采用自有知识产权产品，需提供软件著作权证书，无证书不得分……

(二)评标总得分计算方法：评标总得分=汇总每位评委的报价分+技术分+商务分，然后计算平均分值为其评标得分。

该招标文件第四章为招标参数及相关要求，其中包括：

一、采购需求

（一）农产品交易平台PC功能性需求

（二）农产品交易平台PC非功能性需求

1、平台稳定性及安全性需求

2、技术保障与售后服务需求

4、交付完整和规范的文档

（三）农产品交易平台H5功能及非功能性需求

二、其他要求

1、平台培训需求

2、文本及项目过程需求

3、项目实施要求及付款

4、项目验收要求……

商务公司主张评标的办法及定标原则中约定了自主知识产权，须采用项下载明了自主知识产权。联合公司认可招标文件真实性，不认可商务公司主张，其称商务公司提到的所谓的技术标准在招标文件17页，其中载明了分布式缓存须采用自有知识产权产品，需提供软件制作权证书，无证书不得分，其在评标办法中，指的是有无知识产权的产品是评分的标准。评分标准不是资格准入的标准。整个招标文件的技术要求在第32页第四章招标参数及相关要求，没有要求在系统采购中必须使用有自主知识产权的中间件。故招标资料并不能证明商务公司所述的技术差异问题。

商务公司提交联合公司的投标文件，证明在投标过程中投标文件相应全部招标要求，并提供分布式框架系统的自主知识产权证书来获得中标，但实际开发过程和最后交付产品并非投标文件所述的采用自主知识产权的框架系统，其行为构成投标欺诈。第159页，提到必须有自主知识产权出示了其证书，是联合公司交给商务公司的投标文件。对此，联合公司称真实性认可，投标文件商务部分的第八项附了联合公司拥有软件著作权的证书，表示联合公司的资质和拥有的权利，商务部分并不是联合公司承诺在系统中所用的东西。第185页开始是技术部分，技术部分才是就涉案项目中的技术方案，报价表中没有包含自主知识产权中间件的价格。

关于招投标文件中是否要求自主知识产权的中间件。商务公司主张技术分的评分项中有自主知识产权中间件。这是一个招投标的条件，只有满足这个条件才能中标。联合公司主张这是打分的标准，中不中标是招标方和招标机构评定的。联合公司已经中标，且技术方案与做的产品是相符的。

商务公司提交2018年4月投标材料，其中显示以下内容投标报价1698900元，其中投标分项报价表根据功能模块分为商城前台、采购中心、供应商中心、运营平台、H5端、物流模块分项报价，合计1698900元，报价中未体现使用自主知识产权中间件内容。

联合公司提交2018年5月10日至5月16日之前的电子邮件记录，其中5月10日，商务公司王小军要求联合公司提供服务中间件相关情况，联合公司答复案涉项目并未使用联合公司中间件产品，比如BSF。5月11日，联合公司技术人员王超回复1月份就已经发给军哥了吧。对此，商务公司称真实性认可。证明目的不认可。其中对第617页的邮件，联合公司的理解存在曲解混淆的内容，其所谓“1月已经给军哥发过了”，收件人为王小军，其发送的内容并非是本案案涉自主知识产权中间件的情况，只是一个部署图，不能反映陈述的情况。双方邮件交往的过程可以体现出商务公司对于联合公司所采用的分布式框架的具体情况并不知情，一直在邮件中要求对方回应此事，而在联合公司的邮件中第625页明确表态其未按照招投标项目所约定的自主知识产权中间件提供相应的服务。要求是总体系统架构要采用具有自主知识产权、提供软件证书的分布式框架的。商务公司同样针对以上情况将其不符合招投标要求所产生的后果明确的在邮件中告知了对方。

2018年5月16日，联合公司和商务公司在电子邮件中就是否采用中间件产品进行了沟通。联合公司称从技术方案的角度来看，应当以技术标准书为准……B2B完全是根据咱们的需求定制化出来的，这里不存在今天你和我强调的使用产品的说法……如果在你们不提出使用我们中间件产品的前提下，我们是不会，也没有必要将任何产品纳到这个项目里来，这一点从项目报价与技术标书方面都有体现……下文提到的招投标文件，在已经做完项目，平台生产环境运行的前提下，应当是一种形式，而非实质……

双方在邮件中沟通希望双方就中间件问题沟通，尽快达成一致，推动项目工作。

商务公司提交电子邮件打印件及附件，是联合公司项目经理王超发给商务公司王小军的。附件有部署图，证明：1、联合公司提交的证据6的证明目的不能成立。2、没有告知使用自主知识产权中间件，体现不出用途。对此，联合公司称真实性认可，图很明确说明联合公司使用的中间件是开源的，图右下角的小方框中可以体现MQ、ZOOKEEPER、REDIS，三个均是开源的，如果是自主知识产权中间件就会变成产品的名称。

商务公司提交2018年5月16日电子邮件打印件。证明联合公司承认系统平台使用的并非是双方要求的具有其自主知识产权的框架，商务公司告知联合公司进行修改且是否继续合作的决定权在对方，但联合公司无任何回复。对此，联合公司称认可真实性，是双方关于项目问题来回沟通的一封，不能显示项目的真实情况。第一句是出于商业礼貌做的谦虚的表述，后面说了B2B是根据需求定制的。因为商务公司没有提出要用联合公司自有产品的需求，故联合公司没有将自有产品放在项目中。联合公司用开源中间件价格是低的，联合公司自有知识产权的中间件价格是高的，如果商务公司没有要求必须使用自有的，联合公司一般使用开源的，因为直接影响价格。

商务公司提交软件产品购销合同复印件，证明商务公司发现联合公司使用的并非是之前达成一致的分布式框架系统之后，经沟通无效，另行采购，并未使用联合公司提供的系统。对此，联合公司称真实性不认可。签订时间为2018年6月22日，是在联合公司已经停止系统维护的时间，联合公司系统维护做到2018年4月。即使该合同真实，也是联合公司撤出项目后另行采购的。

商务公司提交计算机软件著作权登记证书，证明商务公司使用的平台系统与联合公司开发项目没有联系。对此，联合公司认可真实性，不认可关联性，称上面显示的时间2018年7月27日，是在联合公司撤出之后商务公司做的后续的事情。

商务公司提交生鲜食材配送ERP系统开发与服务合同复印件，证明美乘网并非由联合公司独立开发完成，现商务公司使用的美乘网平台与本案没有联系。对此，联合公司不认可真实性和关联性，称采购内容和案涉系统不是一回事。

商务公司提交中国农业银行银企通平台电子回单打印件、商务公司B2C交易平台项目验收报告节选，证明：1、B2C平台开发费用已按期足额支付；2、农商互联平台系统交易已全部完毕。对此，联合公司称真实性均认可，关联性不认可。验收报告是B2C的，本案主张的是B2B。B2C项目也是后补充的招投标程序。

关于案涉项目双方最终没有签订合同的原因，联合公司主张为商务公司之前没有提出要求联合公司使用自主知识产权的中间件，签订合同时才提出。商务公司称联合公司作为招投标的中标单位，商务公司将合同给联合公司，但此后聊天中联合公司承认没有符合招投标文件中的中间件产品，故双方产生分歧。联合公司没有按照招投标文件的规定和范围履行其相关的义务，故商务公司不能与联合公司签订合同。

关于交付情况，联合公司主张2017年12月15日交付的范围是合同约定的范围，交付后至2018年4月一直优化、维护。合同约定的范围和招投标的一样。原代码可以交付，但必须等签订合同后才能交付。联合公司把客户从2017年3月开始提出的需求每一到两个月发到商务公司的服务器上。实际就是面对用户可以使用了。商务公司2017年5月后对外进行推广并获得了很好的效果。商务公司主张双方的招投标文件中有明确约定，整个交付流程分五个阶段，商务公司要求最终的交付要交付项目的源代码，联合公司没有完成。联合公司前五个阶段一个都没有完成，不符合招投标文件所体现的交付。

关于案涉项目商务公司是否实际使用的情况，联合公司主张根据2017年6月9日的新闻证据中可以看出已经实际使用。商务公司称上线就是用联合公司的系统发的新闻，但没有实际使用，没有实际客户交易，且联合公司又提出其12月才完成。

关于商务公司的美乘网等案涉项目后续使用的情况，商务公司称用的是安徽同徽信息技术有限公司（以下简称同徽公司），采购价格是十几万元。其中使用的是开源的中间件。联合公司主张商务公司和其他公司的签约时间是2018年6月22日，和联合公司合作没有重合，且亦未使用自主知识产权中间件。对此，商务公司称其采购计算机软件，只要达到采购的目的即可。

关于为何就同一项目，商务公司未要求其他公司使用自主知识产权的中间件，而要求联合公司使用。商务公司称是与联合公司之前沟通的，要求其使用自主知识产权中间件，后来时间来不及了，中间件由商务公司自行研发了。商务公司称联合公司与商务公司对接过程中，技术部门不参与，由业务部门看系统功能是否满足要求。商务公司一开始考虑招投标文件中对自主知识产权中间件的要求，但如果商务公司放弃这个要求，就意味着国有资产流失。因为招标文件中是自主知识产权中间件，如果实际用开源的，怕审计有问题。联合公司在自己的投标文件技术解决方案中大篇幅提到自己的自主知识产权中间件。对此，联合公司称商务公司未提出要求使用自主知识产权，自己拥有不意味着案涉项目需要使用。

一审法院认为，该案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故该案适用《中华人民共和国合同法》相关规定。

该院认为，双方主要争议的焦点为联合公司未使用自主知识产权的中间件，是否影响双方事实合同的建立及履行，以及商务公司是否应向联合公司支付相应费用。针对上述争议焦点，该院进行如下评析。

第一，从招投标情况来看，商务公司并未在招投标文件中将案涉项目中需运用自主知识产权的中间件作为准入条件，而仅为加分项，加分项意味着分数的高低影响是否中标，而非是否具有准入资格。而结合联合公司的投标文件，其载明功能报价为1698900元，并未载明系在案涉项目中使用自主知识产权的中间件，商务公司并未提出异议，应视为商务公司予以认可案涉项目只要功能实现即对应相应价款，而非必须具有自主知识产权的中间件。所以，在双方均认可联合公司中标的情况下，难以认定联合公司必须以其自主知识产权的中间件作为案涉项目履行条件。

第二，从履行情况来看，双方邮件往来内容以及联合公司由此所投入的工作，包括需求确定直到不同版本的项目出现的情况，能够确定商务公司已经实际使用了联合公司制作完成的项目。商务公司所称时间紧迫或试运行等，明显与其关联公司进行的新闻报道矛盾，不具有合理性。如果在案涉项目必须使用自主知识产权中间件的情况下，商务公司正常状态应为不使用或者无法使用联合公司制作案涉项目成果，而非上线使用并予以宣传。且双方履行过程早于招投标程序，从双方履行过程结合招投标程序确定联合公司中标等应视为联合公司已经履行合同义务，完成案涉项目。

第三，从商务公司和其他公司的合作情况考察，商务公司主张和联合公司对接过程中系由业务部门进行看系统功能是否满足要求，而技术部门不参与。商务公司陈述虽然投标文件没有写自主知识产权，一开始考虑招标中自主知识产权中间件的要求，如果放弃这个要求而使用开源的中间件，担心存在审计问题。结合全案履行情况，商务公司该项陈述实则表明其自身在招投标中未明确案涉项目必须使用自主知识产权的中间件，而业务部门仅注重功能性不考虑技术要求和联合公司开始合作，后来技术部门发现了该问题担心审计出现问题所以导致签订合同等出现问题。这实际为商务公司内部不同部门之间合作的问题，并不应产生对抗第三人的效力，无论商务公司的业务部门还是技术部门，均代表商务公司本身。在商务公司并未在招投标程序中予以明确，亦未在实际履行中予以要求的情况下，商务公司以此难以作为不向联合公司支付开发款的有效抗辩。

第四，关于拥有自主知识产权的中间件对于案件项目是否能够成功履行的必须性角度考察。商务公司自认其在2018年6月22日和同徽公司签订案涉项目新的合同并予以实际履行，而同徽公司并未使用自主知识产权的中间件。从上述情况来看，案涉项目中是否使用自主知识产权的中间件并非为案涉项目上线、实施等必要因素。

故结合商务公司并未在履行、招投标以及上线运行等环节明确要求联合公司必须使用自主知识产权的中间件的情况，现商务公司在案涉项目上线后，双方签订合同时以自主知识产权的中间件作为合同要件，以此造成合同未能顺利签订，难以体现出社会主义核心价值观的诚信和平等原则等。此外，商务公司作为国有企业，在涉及招投标的项目下，应先符合招投标程序要求后，再行和中标企业沟通协商，履行相关项目，而本案中商务公司未能按照应有规范和程序，导致纠纷发生，其应予以规范。

综合上述原因，该院予以采纳联合公司关于案涉项目已经实际交付并使用的主张，不采纳商务公司相应主张。

关于具体开发费的确定，联合公司由此主张的第一版的费用214200元，该性质系双方合作过程中的项目制作和修改的过程，系合作中的正常调整和修改的环节，并非新的合作亦不应对应额外的费用。且联合公司对于该第一版费用并未提举有效证据予以证明，故该院对其诉讼请求中该部分不予支持。该院认为就案涉项目相关开发费用情况，应参考招投标确定金额1698900元和双方未签订的合同金额1698900元予以考虑，判令商务公司向联合公司支付美乘网及农产品交易平台费用1698900元。

关于违约金，双方并未进行约定，且双方就开发费亦存在争议故商务公司未予以支付。该院认为联合公司要求商务公司支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、商务公司于判决生效之日起七日内支付联合公司项目开发费1698900元；二、驳回联合公司其他诉讼请求。

本院二审期间，商务公司向本院提交（2015）京知民初字第631号民事判决书、(2018)京民终471号民事判决书，证明开源中间件和具有自主知识产权（著作权）的中间件的价值、权利和使用方式千差万别，大多数开源软件是免费的，如果联合公司不提供具有知识产权的中间件，达不到这次招投标的目的。联合公司认可上述证据的真实性、不认可关联性和证明目的，认为判决书与本案无关，不是参考案例。本院经审查认为，上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。

联合公司未向本院提交新证据。

本院另查明：二审中，商务公司表示涉案项目的流程是先对接测试，根据客户的需求进行微调，最终以招投标为准。

联合公司认可尚未向商务公司交付源代码，商务公司付款后可以交付源代码。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为，综合双方当事人一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为联合公司是否有权要求商务公司支付项目开发费1698900元及赔偿资金占用费。

商务公司称双方就联合公司交付的成果的标准有明确要求和约定，现联合公司提供的成果未使用自主知识产权的中间件，应自行承担责任；联合公司不予认可，并称依约无需使用自主知识产权的中间件。对此，本院认为，在进行招投标程序之前，双方进行过沟通，联合公司根据商务公司的需求对软件进行过调整，现联合公司已按照商务公司要求进行软件开发，并已上线运行，商务公司予以宣传，且未就联合公司未使用自主知识产权的中间件提出异议。商务公司虽称在招标文件中已明确联合公司需提供自主知识产权的中间件，招标文件亦载明综合审查投标人资质情况及投标文件是否符合招标文件的基本技术及商务要求，但并未将投标人使用自主知识产权的中间件作为准入资格，而是将使用自主知识产权的中间件作为评分细则中的加分项，一审法院据此认定自主知识产权的中间件只是能否中标的影响因素，而非准入资格并无不当，本院对此不持异议。且联合公司的投标文件亦未载明在涉案项目中使用自主知识产权的中间件，并已实际中标，故一审法院据此认为难以认定联合公司必须以其自主知识产权的中间件作为涉案项目履行条件并无不当，本院对此不持异议。

商务公司称联合公司未完成交付行为，一审法院参考招投标确定金额支持项目开发费显示公平；联合公司不予认可。对此，本院认为，在联合公司中标后，双方虽因就是否应使用自主知识产权的中间件存在争议而未签订采购合同，但联合公司在中标前已经按照商务公司需求实际进行软件开发，也已上线使用，联合公司亦同意在商务公司付款后交付源代码，在商务公司未向本院提交充足证据予以推翻的情况下，一审法院据此认定涉案项目已经实际交付、使用，并参考招投标确定金额支持联合公司主张的项目开发费1698900元并无不当，本院对此不持异议。

本案中，联合公司自认尚未向商务公司交付源代码，亦未完全履行义务，故其要求商务公司支付资金占用费缺乏依据，本院不予支持。

双方提交的其他证据材料及发表的其他意见不影响本案依据已查明的事实作出判决，本院不再一一赘述。

综上所述，联合公司、商务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25904元，由北交联合云计算股份有限公司负担5814元（已交纳），由贵州电子商务云运营有限责任公司负担20090元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邵　普

审 判 员　　李春华

审 判 员　　范术伟

二〇二二年六月二十二日

法官助理　　姜　斐

书 记 员　　高　畅