贵州玉榧房地产开发有限公司
贵州玉榧房地产开发有限公司与上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终982号
上诉人（原审被告）上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区时代广场20幢1104室。
法定代表人何华其，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）贵州玉榧房地产开发有限公司，住所地：贵州省锦屏县三江镇赤溪坪社区。
法定代表人周芳金，该公司董事长。
上诉人上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司因与被上诉人贵州玉榧房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2016）锦民初第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由是：
一、一审判决认定双方签订的《营销代理意向合作协议》为订立合同时显失公正的可撤销合同，其理由不能成立。1、双方签约背景是上诉人应被上诉人邀约代理发售“杉恋水岸”物业，签约前后，上诉人组建营销团队，积极出谋划策，为此支出了大量精力和费用。因开发物业均具有独特性，无法复制，需制定相应方案方可实施，之前就要开展大量工作，如果开发商违约将造成上诉人重大损害，故要签订合同约束双方特别开发商，否则开展商无违约风险。2、《营销代理意向合作协议》其性质是关于房产代理销售的预约合同，其目的是约束双方特别是被上诉人在获得一定周期代理服务后签订正式的代理合同。至于每月支付工资10万元，一来没有支付，其次支付也不是无偿取得，而是今后在佣金中扣除。一审将预约合同与本约合同同等对待，把是否达到代理销售率作为必要的违约情形与双方是否签订本约对应审查，是对司法公权力的滥用。3、一审判决认定被上诉人的房产项目在签约时“尚未获得立项审批，存在很多不能按照履行协议的不可抗力因素”而约定了违约责任，明显对被上诉人不公平，理由不能成立。行政审批不是不可抗力，被上诉人能否获得行政立项审批，签约时必定已作充分考虑，对其商业风险有清醒的认识和承受能力。
二、基于对事实的错误认定，适用《合同法》第54条规定必然错误，排除了上诉人作为守约方要求对受损利益由违约方填平的权利，帮助违约方逃避制裁。
三、一审法院从2014年12月24日立案受理，至2016年1月16日收到判决书，整整1年零23天，诉讼效率低下，明显存在地方保护主义。诉讼费收费不合理。
被上诉人贵州玉榧房地产开发有限公司二审期间没有提交答辩意见。
贵州玉榧房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销原、被告于2014年2月14日签订的《营销代理意向合作协议》；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审判决认定：2014年2月14日，原告贵州玉榧房地产开发有限公司（甲方）与被告上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司（乙方）签订一份《营销代理意向合作协议》，该协议主要内容：一、乙方为贵州省锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目“杉恋水岸”的独家代理商，甲方不得委托其他代理公司或其他地区发售该物业。二、位于锦屏县××江镇赤溪坪社区“杉恋水岸”项目，占地约为69333㎡，总建筑面积175000㎡，分为一期、二期开发。三、佣金计提标准：1、正常佣金计提（见下表）
阶段
销售时间（正式开盘之日起算）
目标累计销率（按套数计）
达标代理费率
阶段1
6个月
40%
1.3%
阶段2
10个月
60%
1.6%
阶段3
12个月
70%
1.8%
阶段4
15个月
80%
2.0%
阶段5
21个月
95%
2.5%
备注：
1、销售率＝售出总面积÷可售面积。（可售面积为预售许可证批准的面积）。
2、此处计算销售率以签定认购书并交足定金为准。
3、销售期计算包含春节等法定节假日。
2、溢价佣金计提：如各套实际销售价格高于各套房屋销售底价50元／㎡以内的超出部分的5%，作为甲方对乙方的奖励佣金。如各套房屋实际销售价格高于各套销售底价大于50元／㎡小于100元／㎡的，超出底价部分的10%作为甲方对乙方的奖励佣金。如各套房屋实际销售价格高于各套销售底价大于100元／㎡的，超出底价部分的15%作为甲方对乙方的奖励佣金。四、附则：1、本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同，合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万元整，佣金计提后从佣金中扣回。2、甲乙双方有任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币壹佰万元给对方作为赔偿。3、本意向代理合同与正式代理合同具有同样的法律效律（力）。甲方代表徐凯中，乙方代表何华其。（各加盖原、被告公司印章）。2014年10月19日，原告贵州玉榧房地产开发有限公司将《告知书》邮寄给被告上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司。该《告知书》说明了未能协谈的原因，及告知被告在收到书面通知后10日内到原告公司洽谈具体事宜及签订正式合同。但双方并未签订正式合同。
同时查明：2014年11月13日，锦屏县人民政府作出锦府通（2014）159号批复，同意锦屏县××江镇清水江风雨桥至三桥沿江片区棚户区改造项目规划技术指标。
另查明：原告贵州玉榧房地产开发有限公司于2014年1月6日成立，注册资本叁仟万元，经营范围为房地产开发经营。被告上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司于2013年3月31日成立，注册资本为壹拾万元，经营范围为一般经营项目：房地产营销策划咨询。（上述经营范围不含国家法律规定禁止、限制和许可经营的项目。）
一审法院认为：关于《营销代理意向合作协议》效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”，本案中，原告与被告签订《营销代理意向合作协议》，并加盖公司印章，应视为双方的真实意思表示，虽然合同名称为意向性合同，但内容对双方的权利义务进行了约定，并在合同约定了该协议与正式代理合同具有同样的法律效力，即肯定了该协议的效力性，该合同合法有效。关于《营销代理意向合作协议》是否存在显失公平的认定。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”首先，《营销代理意向合作协议》明确约定了佣金的提取和销售率的提成比例，但未约定被告如果达不到约定的销售率是否构成违约，是否适用100万元的违约责任。在附则中约定，本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同，合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万元整，佣金计提后从佣金中扣回。上述约定，被告在六个月内无论是否达到约定的40%销售率，就已经根据约定取得60万元的工资，而未约定如被告达不到40%的销售率，是否构成违约，是否适用违约金一百万元的约定。因此，该合同只明确约定了被告的权利，而未约定被告的义务。其次，合同中约定两个月内签订正式代理合同，如不签订则构成违约，违约金为壹佰万元。但是结合协议的全部内容，被告在该协议签订后两个月内至正式合同签订之前几乎不存在构成违约的情形，而原告的位于锦屏县××江镇赤溪坪社区“杉恋水岸”项目，在此期间尚未获得立项审批，存在很多不能按时履行协议的不可抗因素，甚至有可能项目根本无法获得审批。即该协议没有充分考虑到不可抗力因素，而约定了违约责任。相比较原告与被告可能出现违约的情形，明显对原告不公平。最后，原、被告在《营销代理意向合作协议》附则中约定，两个月内签订正式代理合同。该协议没有约定以后签订的正式代理合同是否可以修改、通过什么样的方式进行修改以及双方协商修改的时间长短。因此“两个月内签订正式代理合同……”使尚未得到立项审批的原告丧失了修改协议及协商时间的权利，明显对原告不公平。综上，原告以《营销代理意向合作协议》显失公平为由提起撤销权之诉的主张，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
撤销原告贵州玉榧房地产开发有限公司与被告上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司于2014年2月24日签订的《营销代理意向合作协议》。
案件受理费一万三千八百元，由被告上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司负担。
二审期间，当事人没有新的证据材料。
争议焦点：原、被告于2014年2月14日签订的《营销代理意向合作协议》是否显失公平？
本院认为：民事法律行为是否显失公平，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第72条明确规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本案双方当事人一方是专门从事房地产开发的企业，另一方是专门从事房地产营销策划的企业，双方约定的内容就是房地产的开发和销售业务，都与双方所从事业务密不可分，显然不存在“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情形。
双方在合同中明确约定：三、佣金计提标准：1、正常佣金的计提：
阶段
销售时间（正式开盘之日起算）
目标累计销率（按套数计）
达标代理费率
阶段1
6个月
40%
1.3%
阶段2
10个月
60%
1.6%
……
……
……
……
四：附则1、本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同，合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万元整，佣金计提后从佣金中扣回。2、甲乙双方任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币壹百万元给对方，作为赔偿。3、本意向代理合同与正式合同具有同等法律效力。
从上述约定不难看出，协议明确约定是“甲乙双方任何一方违约，违约方需30日内支付违约金人民币壹百万元给对方，作为赔偿”不只是对一方违约行为的约定。首先，本案在履行过程中，双方都有发生违约行为的可能：一是上诉人可能毁约，即《营销代理意向合作协议》签订后，认为无利可图或其他原因，不来与被上诉人签订正式代理合同；二是被上诉人毁约，认为约定对自己不利或其他原因，有意另外寻找合作伙伴，不愿与上诉人签订正式代理合同。如果一方出现上述无正当理由的违约行为，理所当然要承担违约责任。因为，如果上诉人半途而废，被上诉人必然需要重新寻找合作伙伴，必将对被上诉人的房屋销售造成影响，导致损失；反之，如果被上诉人违约不要上诉人代理销售，那么上诉人的前期准备工作必将付诸东流，造成损失。其次，该《营销代理意向合作协议》签订后，明确约定还要签订正式代理合同，当事人之所以明确约定违约责任，就是为了防止一方在签订正式代理合同前任意毁约而造成的损失能够得到赔偿，该约定对于双方是公平的，不存在对一方显失公平。
对于“合同签订后，甲方每月支付乙方工资人民币壹拾万整”已明确“佣金计提后从佣金中扣回”，无论取得多少工资，都要从佣金中扣回，不能认定为上诉人就取得60万元利益。至于约定的“目标累计销售率”则与“达标代理费率”直接挂钩，实行的是递增奖励销售费率，也是上诉人真正得到的销售利益所在，是否达到40%销售率是上诉人能否取得约定利益的事项，该约定销售率不仅与上诉人存在直接的利益关系，而且是上诉人应完成的义务，显然不存在一审认定“该合同只明确约定了被告的权利，而未约定被告的义务”的情形。所以，一审判决将支付工资与销售率挂钩认定“该合同只明确约定了被告的权利，而未约定被告的义务”不符合当事人约定的真实意思表示。上诉人对此提出的上诉人理由成立。予以支持。
对于双方约定的“本《营销代理意向合作协议》签订后，两个月内甲乙双方签订正式的营销代理合同”，一审判决以“被告在该协议签订后两个月内至正式合同签订之前几乎不存在构成违约的情形，而原告的位于锦屏县××江镇赤溪坪社区“杉恋水岸”项目，在此期间尚未获得立项审批，存在很多不能按时履行协议的不可抗因素，甚至有可能项目根本无法获得审批”为由，认定为“即该协议没有充分考虑到不可抗力因素，而约定了违约责任。相比较原告与被告可能出现违约的情形，明显对原告不公平”明显错误。首先，本案涉及的房地产是由被上诉人投资组织开发的项目，能否得到审批，是被上诉人应当预知和承担的风险责任，不属于不可抗力情形。如果明知得不到审批，就不应与上诉人签订《营销代理意向合作协议》，反之，是对上诉人的一种欺骗行为，而不是对被上诉人不公平；在时间上这个风险也完全应由被上诉人来预判承担，不是合意时由上诉人来考虑和承担的事宜。其次，本案中上诉人的义务是完成被上诉人开发出来的商品房销售，对于商品房销售之前的房地产开发行为（如立项审批）完全是被上诉人应当注意的风险责任，与上诉人无关。
对于一审判决以“两个月内签订正式代理合同。该协议没有约定以后签订的正式代理合同是否可以修改、通过什么样的方式进行修改以及双方协商修改的时间长短”为由，认定“因此‘两个月内签订正式代理合同……’使尚未得到立项审批的原告丧失了修改协议及协商时间的权利，明显对原告不公平”的理由，违背“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的合同自由原则，导致当事人产生合理怀疑。双方当事人本身就明确约定“两个月内签订正式代理合同”，而对于正式的代理合同约定事项，完全是当事人的意思自治。不应由法官去假设“是否可以修改、通过什么样的方式进行修改以及双方协商修改的时间长短”，主观臆断“使尚未得到立项审批的原告丧失了修改协议及协商时间的权利”，最后得出“明显对原告不公平”的结论。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
对于上诉人提出的一审法院从2014年12月24日立案受理，至2016年1月16日收到判决书，整整1年零23天，诉讼效率低下，明显存在地方保护主义。诉讼费收费不合理的问题。经审理认为，本案2014年12月24日受理后，上诉人于2015年1月6日提出管辖权异议，被裁定驳回后，提出上诉，二审法院2015年8月4日作出终审裁定，上诉人于2015年8月15日收到终审裁定书，2015年9月8日开庭审理，2015年12月31日作出判决。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖权争议期间不应计算在内”的规定，本案一审是在法定审限内结案，不存在地方保护主义的问题。对于诉讼费收费问题，因本案不属于非财产案件，一审按照涉及的诉讼标的收费并无不当，上诉人对此提出的意见不予支持。
综上所述，上虞市盛世汉唐房地产营销策划有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省锦屏县人民法院（2015）锦民初字第10号民事判决；
二、驳回被上诉人贵州玉榧房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，合计27600元，由被上诉人贵州玉榧房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再幸
审判员 欧 毅
审判员 欧阳平
二〇一六年七月二十九日
书记员 汪 玲
