某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘29民终108号 上诉人：（原审原告）绒某某，女，1974年5月17日出生，藏族，文盲，农民，住甘肃省合作市。 上诉人：（原审原告）***，男，1965年5月3日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省资阳市。 委托诉讼代理人：**，临夏龙泉律师事务所律师。 被上诉人：（原审被告）****建筑工程劳务分包有限公司，住所地甘肃省武威市。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：甘肃建投路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人绒某某、***因与被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司、原审被告甘肃建投路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服和政县人民法院（2021）甘2925民初2026 号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 绒某某、***上诉请求：一、依法撤销和政县人民法院(2022)甘2925民初2026号民事判决，依法改判或发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、2020年6月1日，上诉人承包了被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司(以下简称鸿哲公司)位于和政县卅里铺镇碑滩村、祁家沟村的农路水泥硬化工程，上诉人主要工作是路面水泥硬化、农路边沟水泥硬化及***的建造。当时上诉人***公司口头达成了一份协议。根据协议，上诉人完成工程量后就进行结算。到了2020年10月6日上诉人***公司签订了一份附加工程协议。该协议对上诉人施工的工程量价款均有明确约定。其中水沟一米为50元，工程总长度为471米X50元=23550元，可是鸿哲公司严重违约按照一米45元计算。少支付了2355元;另外，路面每方米27元单方面变更为每平方米25元，上诉人共计施工面积为8091.08平方米X27元=218459元，可是，鸿哲公司按照每平方米按照25的标准支付。鸿哲公司少支付16378.96元;上诉人***洞2个共计32000元、***洞板涵4个共计16000元;桥两面的路总长98.4平方米，每平方米30元，共计98.4平方米X30元=2952元;上诉人给鸿哲公司工地转运水泥人工费1350元，路面铺水温人工费4716元，路面铺沙子1000元，以上劳务费合计:300027元(上诉人是按照每米50元人工费结算、每平方米按照27元计算)。另外，上诉人施工过程中为购买原材料垫付3496元，场地租赁费1100元，鸿哲公司借用上诉人柴油60升及搬搅拌机人工费共计1100元。以上证据均***公司项目负责人或者项目技术员签字确认，特别是上诉人***公司进行结算时也依据上述证据进行结算的。上诉人搬运搅拌机人工费2650元(上诉人有票据证明)。另外，鸿哲公司拖欠上诉人垫付的水电费3000元、路肩垫土人工费2700，上述两笔鸿哲公司没有签字确认。上述各项费用合计为:314073元。其中，上诉人***公司双方于2020年11月22日微信确认:鸿哲公司已向上诉人支付252965元。2020年12月份鸿哲公司在和政县劳动人事争议仲裁委员向上诉人支付17000元，以上鸿哲公司合计向上诉人支付269965元。尚剩余44108，减去给蒲会计500元，鸿哲公司应给付上诉人43608元。二、本案是一起劳动争议纠纷。根据庭审查明的事实能够证明本案不是建设工程施工合同纠纷，也不是建设工程分包合同纠纷，而是上诉人和被上诉人之间形成的劳务费纠纷，是一起典型的劳动争议案件。这一事实被上诉人甘肃建投路桥工程有限公司(以下简称建投路桥公司)在其答辩中予以认可，建投路桥公司辩称被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司将涉案工程劳务分包给了上诉人，也就是说上诉人在涉案过程中只挣劳务费。可是一审法院认定本案就是一起建设工程施工合同纠纷，并认定被上诉人鸿哲公司向上诉人支付的就是工程款。这就导致整个案件举证发生变化，本案作为一起劳动争议纠纷案件，被上诉人作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第39条规定:“当事人提供的证据经查证属实的，***应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，***可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据《保障农民工工资支付条例》第五十条规定“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料;不提供的，依法承担不利后果”。这是法律对弱势群体的特殊保护。根据上述法律精神被上诉人作为用人单位应当向法庭提交本案相关的证据材料。可是，一审法院判令上诉人负举证责任。特别是双方协议对上诉人施工的工程量价款均有明确约定。其中水沟一米为50元，工程总长度为471米X50元=23550元，可是鸿哲公司严重违约按照一米45元计算。少支付了2355元;另外，路面每平方米27元单方面变更为每平方米25元，上诉人共计施工面积为8091.08平方米X27元=218459元，可是，鸿哲公司按照每平方米按照25的标准支付。鸿哲公司少支付16378.96元;上诉人***洞2个共计32000元、***洞板涵4个共计16000元;桥两面的路总长98.4平方米，每平方米30元，共计98.4平方米X30元=2952元;上述事实及双方之间签订的协议书对上诉人来说就是本案最好的证据，如果被上诉人不认可，那么，应当由被上诉人承担举证责任，而不是判令驳上诉人的诉讼请求。上诉人和被上诉人协议约定合法有效的情况下，一审法院应当根据本案协议认定本案部分事实，而不是全部驳回上诉人的诉讼请求。三、本案中证人应当出庭作证。上诉人作为本案中的弱势群体，一审法院审理本案期间，为了便于人民法院能够查明本案事实，上诉人及时向法庭申请相关证人出庭作证，上诉人向一审法院提交的申请书明确载明“需要该工程技术员***、保管员***、碑滩村村长**、房东马义的来出庭作证”同时，上诉人在《证人出庭申请书》中附上述证人身份信息及联系电话。上诉人向法庭提交了申请证人出庭申请书，可是，一审法院未能接受上诉人证人出庭申请书。对此，上诉人请求二审法院审理本案时为了查明本案事实向本案工程技术员***、保管员***、碑滩村村长**、房东马义的核实相关事实。四、鸿哲公司和建投路桥公司应当承担连带责任。根据一审法院庭审查明的事实，本案中，涉案工程是由建投路桥公司总承包的，是鸿哲公司从建投路桥公司分包了涉案工程，上诉人***公司承包劳务后，上诉人的劳动报酬是由建投路桥公司直接发放给上诉人的，建投路桥公司给上诉人发放劳动报酬的行为足以表明建投路桥公司和上诉人之间也达成了劳务协议。事实能够证明上诉人***公司和建投路桥公司之间均存在劳务关联性，鸿哲公司和建投路桥公司均为上诉人的用人单位。根据《保障农民工工资支付条例》第三十二条施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保障金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。故上诉人请求鸿哲公司和建投路桥公司应承担连带支付上诉人劳动报酬的责任，有事实依据和法律依据。 被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司未作答辩。 绒某某、***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即支付拖欠的二原告工程款共计43605元，并由二被告承担连带支付工程款的责任；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告甘肃建投公司于2019年11月14日承包了由和政县城乡建设投资有限公司发包的和政县产业扶贫“建养一体化”村组道路硬化工程第一标段施工合同，并于2020年4月1日与****公司签订施工劳务合同，将涉案工程的部分工程、劳务分包给****公司。2020年6月，两原告与被告****公司达成口头协议承包了位于三十里铺、***等地工程的劳务合同，并组织人员进行了施工，又于2020年10月6日，原告***与被告****公司项目负责人马才冷道智签订劳务协议，协议约定将三十里堡镇祁家沟、阴山、***所剩工程劳务承包给原告。工程完工后，经原告***与被告****公司项目负责人通过微信核算，工程款为200229.7元，附属工程69330元，以上合计269559.7元。其后被告****公司陆续通过微信、现金的方式向原告给付工程款286120元。一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，两原告主张修建的工程每平米以27元结算，并要求由被告****公司、甘肃建投公司支付剩余工程款43605元。但是原告向本院提交证据只是两原告单方进行的结算，最后的结算单没有对方的签字确认，也没其它有证据证明二被告拖欠其工程款，故对两原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》九十条之规定，判决：驳回原告绒某某、***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定的相一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据一审判决，结合本案基本事实证据、上诉人的上诉请求及理由，本案审理的焦点为：1.本案系建设工程劳务分包合同纠纷还是劳动争议纠纷；2.一审判决驳回原告的诉讼请求是否适当；3.一审审判程序是否合法。 根据本案基本事实，本案系二上诉人与被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司因建设工程劳务分包合同法律关系产生的对于工程（劳务）费用的支付问题，双方争议的费用系双方基于平等市场主体身份下关于合同约定的费用结算，而非基于用人单位与劳动者建立劳动关系前提下的劳动者报酬支付问题，故上诉人主张本案应按照劳动争议案件进行定性的理由不能成立，不予支持。 对二上诉人主张的剩余43605元工程费用应否由被上诉人承担的问题，经审查：根据在案基本事实证据，二上诉人绒某某、***与被上诉人****建筑工程劳务分包有限公司之间先后进行了两次工程劳务分包，双方第一次以口头协议的方式约定了“三十里铺、***等地工程”的劳务合同，并组织人员进行了施工；第二次***与被告****公司项目负责人马才冷道智签订劳务协议，协议约定将“三十里堡镇祁家沟、阴山、***”所剩工程劳务承包给原告。根据上诉人一审起诉时**，“根据口头达成的协议，原告完成工程量后就进行结算”，故第一次工程劳务分包采用的计价方式为“固定单价×实际工程量”；根据双方第二次签订的书面《劳务协议》，除对部分工程采用固定价款结算外，对道路铺设采用“固定单价每平方25元×实际工程量”的计价方式。因第一次达成工程劳务分包协议时，双方采用口头方式，导致在后期双方核算工程劳务费用时对固定单价产生争议。二上诉人作为主张固定单价应当按照“每平方27元”计付的诉讼提起一方，依法负有就上述主张承担举证证明的法定义务。但二上诉人就上述主张既不能提供双方有效结算的凭据，也不能提供其他合法有效的证据予以证明，故一审判决对其提出按照固定单价“每平方27元”进行结算、进而要求被上诉人承担43605元剩余工程款的诉讼请求以证据不足予以驳回，判处并无不当。 对上诉人提出一审应当由证人***等出庭作证而一审法院未予接受的上诉理由，经审查：首先，上诉人在一审审理过程中，在向一审法院提交的《证人出庭申请书》中，只提出要求***等人员出庭作证的申请，但申请书并未就申请证人出庭作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性等提出任何具体事实理由。其次，根据上诉人在一审提供的关于工程量核定的证据材料，***以书面形式说明：“本人只对以上工程量平米负责，不对平米单价负责，争议事情我也无权处理”，在***已经以书面方式对双方争议的“固定单价”作出无法说明的情况下，无需其以出庭作证的方式再次进行说明。针对双方争议的“固定单价”焦点问题，亦无法仅通过其他人员的证言予以确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定：当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。故一审判决审判程序并无不当。 综上所述，上诉人绒某某、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费890元，由上诉人绒某某、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　周　通 审判员　　*** 二〇二三年四月二十八日 书记员　　祁光娟