甘肃中天弘业建筑工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终4276号

上诉人（原审被告）：甘肃中天弘业建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建兰街道建兰路003号。

法定代表人：杨芳芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张姣婷，甘肃达航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，女，1966年11月28日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：禄调梅（系***女儿），女，1988年8月12日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。

被上诉人（原审被告）:**，男，汉族，1988年1月21日出生，住甘肃省永靖县。

原审被告：唐仲华，男，1976年6月15日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。

上诉人甘肃中天弘业建筑工程有限公司（以下简称“弘业公司”）因与被上诉人***、**、原审被告唐仲华提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服甘肃省兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

弘业公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2762号民事判决，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费由***、**承担。事实和理由:一、一审判决认定弘业公司为***的实际雇主与事实不符，事实认定错误。一审中弘业公司、**、唐仲华均不承认与***之间存在雇佣关系，但***在民事起诉状中称“2019年10月2日**将***带到源泰阳光小学，雇佣***刷墙面涂料，每日工资200元。当天下午**就安排其干活，涮涂料当天晚上继续加班至夜里12点许。由于**在布置施工用脚手架时将应该安置的双层脚手架却安放了一层，安全防护不当导致***从脚手架上摔到地面，致***受伤”。一审查明事实中认定:“2019年10月2日**电话通知***与其一起为兰州新区秦川镇源泰阳光小学墙面涂料粉刷工程提供劳务。”据此应能够认定***与**之间有雇佣关系，弘业公司不是***的雇主。实际上弘业公司将墙体粉刷以14元/m2承包给**，其与**系承揽合同关系。弘业公司与**之间不存在工作过程中的管理、监督关系，只是要求其在一定时间交付工作成果，属承揽关系。至于**雇佣谁、雇佣几人、工资多少、如何完成墙体粉刷工作均与弘业公司无关。***提供劳务的接受方系**而非弘业公司，而且***当庭认可其是给**干活、劳务费由**支付。***起诉时对弘业公司一无所知，也从未见过弘业公司的代理人唐仲华(在一审开庭审理时由人民法院依职权追加弘业公司参与诉讼)。故**应对***的损害赔偿而非上诉人。二、一审中认定的鉴定意见为***单方委托，不予认可应重新鉴定。三、***在事故中具有过错，应承担相应的过错责任。***在从事墙体粉刷的过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错。根据《中华人民共和国民法典》的规定***本人对其损害结果应承担相应的责任。

***辩称，弘业公司的上诉无事实和法律依据，对其上诉理由不予认可，请求维持一审判决。

**辩称，弘业公司上诉称与**为承揽关系无证据证明，**和***只是干活的关系。

唐仲华述称，认可弘业公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、唐仲华、弘业公司赔偿***住院伙食补助费1400元、误工费34934.4元、护理费13100.4元、残疾赔偿金125292元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4500元，合计199226.8元；2.判令**、唐仲华、弘业公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年10月2日，**电话通知***与其一起为兰州新区秦川镇源泰阳光小学墙面涂料粉刷工程提供劳务。二人从当天下午开始工作，至夜间12时许时，***从脚手架摔下受伤。***受伤后被**连夜送往兰州新区中川医院进行治疗，医疗费由**垫付。第二日经与唐仲华协商后，**最终将***送至甘肃省中医院住院治疗14天至2019年10月17日出院。出院诊断为双跟骨骨折，出院医嘱为待骨折愈合后行内固定装置物取出术。2019年12月16日，***委托甘肃三联司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年12月26日，该所出具甘三联司法鉴定[2019]临鉴字534号司法鉴定意见书，评定***构成九级伤残、行“双跟骨骨折内固定取出术”需医疗费13000元—15000元。后为追索赔偿费用，***诉至法院。另查明，案涉工程由弘业公司承包，唐仲华系该公司项目经理。再查明，唐仲华为***垫付了甘肃省中医院全部医疗费用33000元，并另向***支付现金1000元。庭审中，唐仲华主张其还向**支付现金8000元用于医治***，但***不认可收到该笔费用，唐仲华也没有证据证明该事实。

一审法院认为，首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，**、唐仲华、弘业公司虽均不承认与***之间存在雇佣关系，***也没有提交**、唐仲华、弘业公司向其发放工资的凭证，但***为弘业公司承包的工程提供劳务为事实，故弘业公司应为***的实际雇主，应对***在为其公司提供劳务时遭受的损失承担赔偿责任。弘业公司以“**从其公司处承揽了墙面粉刷工程，***为**的雇员”为由进行抗辩，但其没有证据证明与**之间存在承揽合同关系，也没有证据证明案涉工程由**承包的事实，故对其该项抗辩理由，法院不予采纳。其次，对于***主张的各项损失，法院认定如下：1.住院伙食补助费：***实际住院14天，故对其主张该项费用为1400元的诉请，法院予以支持；2.误工费：***误工期被评定为240天，其参照2019年公布的甘肃省农业年人均53130元/年的工资标准，计算误工费为34934.4元（53130元/年÷365天×240天）的主张，有事实和法律依据，法院依法予以支持；3.护理费：***护理期被评定为90天，因其未提交其护理人员禄调梅的工资证明，故参照2019年公布的甘肃省农业年人均53130元/年的工资标准，法院对其关于护理费为13100.4元（53130元/年÷365天×90天）的主张亦予以支持；4.残疾赔偿金：***因此次事故造成九级伤残，根据2019年公布的甘肃省城镇居民人均可支配收入标准，法院确认其残疾赔偿金为119828元（29957元/年×20年×20%）；5.后续治疗费：***后续治疗费被评定为13000元至15000元，法院酌定该项费用为14000元；6.精神损害抚慰金：考虑到***因此次事故造成九级伤残的事实，法院对其主张该项费用为5000元的诉请亦予以支持；7.鉴定费：***关于鉴定费4500元的主张有鉴定费发票为证，法院予以确认。综上，***的各项损失共计192762.8元。最后，因***承认弘业公司项目经理唐仲华在向其垫付医疗费外，另向其支付现金1000元的事实，故弘业公司还需对***剩余191762.8元的损失承担赔偿责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、弘业公司于判决生效之日起十五日内赔偿***住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计191762.8元；二、驳回***的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费2142元，由弘业公司负担。

本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，二审中，双方当事人就一审判决确认的赔偿数额均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为***的实际雇主主体及赔偿责任承担的问题。

本案中,弘业公司虽提出其与**之间就案涉学校的外墙粉刷事宜形成分包关系，然双方并没有签订有书面承包合同，且又无其他事实和证据佐证，**明确表示对此不予认可，因此，不能仅依弘业公司的单方陈述就认可其与**就案涉劳务的事宜成立分包合同关系;而根据各方当事人庭审陈述内容，能证实弘业公司将其承包的案涉工程指派由唐仲华为项目经理负责，由唐仲华就案涉学校外墙粉刷事宜通过案外人介绍联系到**，**将***带至作业面共同施工，该作业行为的受益人系弘业公司，而***在从事粉刷业务过程中跌落致伤。唐仲华的上述行为系履行职行为，**与***实际系为弘业公司承包的工程实施劳务作业，弘业公司系***的实际雇主。基于前述事由，在***因从事弘业公司受益的劳务作业中受伤的情形下，弘业公司又无证据证实其与**之间存在分包关系，其未与***之间形成雇佣关系现有在卷证据不足以证实其主张。***以其受雇于弘业公司应当由弘业公司承担赔偿的主张事实依据充分，一审判决确认弘业公司为***的实际雇主正确，本院予以确认。弘业公司的上述上诉理由无事实依据，本院不予支持。

又，弘业公司以***在此次事故中存在一定过错，要求其承担一定的过错责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定,***对其损伤如有过错,应承担相应责任。弘业公司称***提供劳务受伤有过错,应承担相应责任,但对该主张其并未提供证据加以证明，故本院对其上诉请求亦不予支持。弘业公司一审期间并未对***提交的鉴定意见提出异议或申请重新鉴定，二审期间仅以该鉴定意见书系***个人鉴定不予认可，无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持，一审判决在确认该鉴定意见及***所提证据的基础上认定***实际损失并无不当。

综上所述,弘业公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4284元，由甘肃中天弘业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亦工

审 判 员　邓代林

审 判 员　徐晓曦

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　张亚东

书 记 员　张邴雯