普洱市银荣金成置业有限公司、金狐建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终756号

上诉人（原审原告）：普洱市银荣金成置业有限公司，住所地为云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。

法定代表人：江国辉。

委托诉讼代理人：王陈思，云南聚哲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：金狐建筑装饰工程有限公司，住所地为云南省昆明市西山区。

法定代表人：唐彪。

委托诉讼代理人：杨磊，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：普洱星耀装饰工程有限公司，住所地为云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。

法定代表人：陈宗祺。

上诉人普洱市银荣金成置业有限公司（以下简称银荣金成公司）因与被上诉人金狐建筑装饰工程有限公司（以下简称金狐建筑公司）、原审第三人普洱星耀装饰工程有限公司（以下简称星耀装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，银荣金成公司不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2021）云0821民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年8月26日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人银荣金成公司的委托诉讼代理人王陈思和周美云、被上诉人金狐建筑公司的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼。原审第三人星耀装饰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

银荣金成公司上诉请求：1.请求撤销云南省宁洱县人民法院（2021）云0821民初213号民事判决书，改判支持银荣金成公司的诉讼请求；2.请求法院判决金狐建筑公司向银荣金成公司返还33693元软装家具款；3.由金狐建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。本案的事实为：因样板房存在质量问题，双方协商解决未果，一直处于僵持状态，后银荣金成公司才于2020年7月30日向金狐建筑公司发出《样板房违约通知函》告知其已构成违约，于2020年9月3日向金狐建筑公司发出《样板房整改联系函》，金狐建筑公司也于2020年9月7日回函，认可《样板房整改联系函》中出现的问题。第二，一审法院认为本案系银荣金成公司存在先行的违约行为，才导致后续的装修工程一直处于停工状态没有事实和法律依据。银荣金成公司与金狐建筑公司于2019年6月18日签订《工程承包施工合同》，合同第4.5条对付款进度进行了约定：即本合同签订后7个工作日内，银荣金成公司支付合同总价款的40%作为材料预付款，金狐建筑公司完成水电改造、龙骨基层施工、墙地面铺砖，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价的20%进度款，金狐建筑公司完成墙面及安装工程，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价款20%进度款竣工验收合格并交付使用后，付清工程结算尾款。银荣金成公司的第一笔进度款，虽然逾期支付给金狐建筑公司，但因金狐建筑公司未提出异议，默认接受继续履行合同，故银荣金成公司不构成违约；其次，针对第二笔、第三笔进度款，双方已明确约定了金狐建筑公司需要完成相应进度后经银荣金成公司确认再予以付款，但因金狐建筑公司装修的样板房不符合合同约定的标准，存在质量问题、实际装修效果与设计图纸不符等违约行为，银荣金成公司才未支付进度款，并非一审法院认定的银荣金成公司违约在先（即逾期支付进度款），相反，本案是金狐建筑公司存在违约行为。金狐建筑公司并未按照合同约定按质、按量完成装饰装修，存在实际装修效果与设计图纸不符、房屋内T脚线、墙体开裂、所购买的软装家具不符合约定标准等问题，该违约行为银荣金成公司也曾于2020年7月30日向金狐建筑公司发出《样板房违约通知函》告知其已构成违约，于2020年9月3日向金狐建筑公司发出《样板房整改联系函》，金狐建筑公司也于2020年9月7日回函，认可《样板房整改联系函》中出现的问题。银荣金成公司认为，若金狐建筑公司已提前完成样板房装饰装修，要求银荣金成公司支付装修进度款是无可厚非的，但前提是金狐建筑公司按照双方约定全面履行装饰装修义务，本案系金狐建筑公司未能按照合同约定履行装饰装修义务，导致样板房未能交付，合同目的无法实现。金狐建筑公司未能按照合同约定对样板房进行装饰装修，在样板房出现问题后也未积极整改，并要求银荣金成公司先行支付装修进度款是不符合《工程承包施工合同》约定的。第三，一审法院认定银荣金成公司知情并默认金狐建筑公司将样板房外包给第三人星耀装饰公司施工没有事实依据。银荣金成公司通过招投标与金狐建筑公司签订《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》，因为银荣金成公司相信金狐建筑公司能够将按照约定装饰装修样板房，交付符合双方约定的样板房以促使银荣金成公司完成预期的售房销量，双方已于《工程承包施工合同》中明确约定禁止将样板房转包、分包，否则应承担相应的违约责任。一审法院认定，因双方签订的《工程承包施工合同》时，在合同中约定了陈宗褀（第三人星耀装饰公司法定代表人）作为金狐建筑公司驻工地代表，故判断银荣金成公司对金狐建筑公司分包的行为知情并默认。但在签订《工程承包施工合同》时，约定了陈宗祺作为金狐建筑公司驻工地的代表，银荣金成公司有理由相信陈宗祺系金狐建筑公司员工；虽然金狐建筑公司于2020年7月13日将其对第三人欠款的事实微信发送给思宁府员工，这并不能说明银荣金成公司对金狐建筑公司外包的行为予以认可，这只能作为起算解除合同除斥期间的期间起算点，根据《中华人民共和国民法典》中对合同解除权除斥期间的规定为：知道或者应当知道起1年内。即便推算银荣金成公司于2020年7月13日知道或应当知道金狐建筑公司将样板房工程外包，那么，银荣金成公司起诉要求解除《工程承包施工合同》时为2021年4月12日，也未超过解除合同的除斥期间，故金狐建筑公司将样板房外包予第三人的行为已构成违约，应承担违约责任。第四，一审法院认定银荣金成公司无证据证明金狐建筑公司提供的软装家具未达到国家质量标准或者合同约定标准不符合事实依据。一审法院认为银荣金成公司无证据证实金狐建筑公司供应的产品未迖到国家质量标准或合同约定标准，故不能够证明金狐建筑公司存在违约行为与事实不符。银荣金成公司提交的证据，即《样板房整改联系函回复函》中，金狐建筑公司自认其提供的软装家具不符合合同约定的标准及存在质量问题，且金狐建筑公司当庭也自认，银荣金成公司已完成举证责任，不存在无证据证实的情形；其次，在合同履行中，并不能因为一方当事人存在违约行为就免除另一方的违约责任，在本案中，即便银荣金成公司存在逾期支付第一笔款项的违约情形，也不能够因此而免除金狐建筑公司将样板房外包、装修的样板房存在质量问题、购买的软装家具不符合约定等违约责任。第五，金狐建筑公司应向银荣金成公司返还软装家具款33693元。在宁洱县人民法院审理的（2021）云0821民初91号案件中，金狐建筑公司自认其已收到银荣金成公司支付的软装家具款50160元，其也认可只够购买了部分家具，故银荣金成公司要求金狐建筑公司返还未购买的33693元家具款。综上，一审法院事实认定错误，恳请二审法院在查清案件事实后予以改判，支持银荣金成公司的诉讼请求。

金狐建筑公司口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中，银荣金成公司先行违约，导致工程无法继续施工。关于软装家具款的问题，另案中已经进行抵扣，本案不应当处理。

银荣金成公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除银荣金成公司与金狐建筑公司签订的《工程承包施工合同》《宁洱思宁府样板房软装设计合同》；2.请求法院判决金狐建筑公司向银荣金成公司返还已支付的硬装部分的工程进度款85756.79元，并支付因《工程承包施工合同》解除后产生的违约金19669元，因《宁洱思宁府样板房软装设计合同》解除后产生的违约金16720元，共计122145.79元；3.由金狐建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：银荣金成公司与金狐建筑公司于2019年6月18日签订《工程承包施工合同》一份，约定：银荣金成公司将思宁嘉苑2-1-301号宁洱思宁府样板房装修工程以包工包料的方式承包给金狐建筑公司施工，工期为60天，自2019年6月18日至8月18日，工程总造价（不含税）196689.87元。付款方式为：本合同签订后7个工作日内，银荣金成公司支付合同总价的40%作为材料预付款，金狐建筑公司完成水电改造、龙骨基层施工、墙地面铺砖，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价的20%进度款，完成墙面及安装工程，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价的20%进度款，工程竣工验收合格并交付使用后，金狐建筑公司提交的工程竣工结算书经银荣金成公司审查完毕后15个工作日内，付清工程结算尾款（不含保修金），项目工程价款税收由金狐建筑公司承担，每次付款前金狐建筑公司均应先开具并向银荣金成公司交付相应金额的发票。合同还约定了银荣金成公司与金狐建筑公司各方违约的违约责任。同时，银荣金成公司与金狐建筑公司还签订了《宁洱思宁府样板房软装设计合同》一份，约定由金狐建筑公司按照《思宁府样板房饰品报价清单》为银荣金成公司购买软装饰品，供货期限自2019年6月18日至8月28日，合同总价款83600元，已包含税费、仓储、运输、安装等相关费用，项目部负责人为马志龙，付款方式为合同签字之日起7个工作日内支付合同总价的60%作为采购定金，货到工地安装、验收合格并在金狐建筑公司提供竣工资料及全额增值税专用发票后，支付合同总价40%。合同签订后，金狐建筑公司即进场施工，银荣金成公司于2019年8月7日按照《工程承包施工合同》的约定支付合同总价40%的工程款85756.79元（含9%增值税），按照《宁洱思宁府样板房软装设计合同》的约定支付了50160元材料采购款，合计135916.79元。2019年8月底，金狐建筑公司完成了土建改造、水电改造、木工基层、墙地面铺砖、吊顶等装修工程，并购买了沙发、电视柜、床头柜、茶几等部分家具。金狐建筑公司于2019年8月16日向银荣金成公司申请拨付进度款，金狐建筑公司于2019年9月5日开具80000元增值税专用发票并交送银荣金成公司，银荣金成公司至今未向金狐建筑公司支付该80000元及其他工程款。2020年7月30日，银荣金成公司向金狐建筑公司发送《样板房违约通知函》。2020年9月3日，银荣金成公司向金狐建筑公司发送《样板房整改联系函》，认为目前硬装已完成，但装潢效果与金狐建筑公司前期所提供的设计图差距甚大，且存在质量问题，并提出整改方案：1.样板房客厅及主卧墙面背景材料更换与设计图一致，保证效果。2.房屋内T脚线修复。3.房屋内墙体开裂处修复。4.更换不符合尺寸的家具。5.客厅、餐厅、卧室灯具安装到位。2020年9月7日，金狐建筑公司向银荣金成公司发送《样板房整改联系函回复函》，认可《样板房整改联系函》提出的问题并承诺在收到第二笔进度款80000元之后进行整改。后因银荣金成公司未按照合同约定期限支付装修进度款，且银荣金成公司认为金狐建筑公司所做的装修工程存在部分质量问题，双方产生争议并导致装修工程一直处于停工状态。

另查明，在履行合同的过程中，金狐建筑公司指派陈宗祺为金狐建筑公司驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工。陈宗祺为第三人星耀装饰公司的法定代表人。2021年1月5日，星耀装饰公司起诉金狐建筑公司的唐超和马志龙，要求支付材料费和人工费62448元，经一审法院主持调解达成（2021）云0821民初41号民事调解书。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，银荣金成公司与金狐建筑公司双方于2019年6月18日签订的《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》以及依据该两份合同履行的主要义务等法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前述两份合同系双方当事人在平等自愿的基础上签订，依法成立且生效。第六十条第一款规定：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”本案中，合同签订后金狐建筑公司即安排工作人员进场施工，至2019年8月金狐建筑公司开始做地砖铺设工作，但是银荣金成公司没有按照《工程承包施工合同》关于付款方式的约定支付进度款，直到2019年8月7日才向金狐建筑公司支付第一笔材料预付款85756.79元（含9%增值税）和材料采购款50160元，并且在金狐建筑公司至2019年9月已基本完成硬装部分装修工程的情况下，未再向金狐建筑公司支付过装修工程进度款，银荣金成公司违约的行为发生在先，导致后续的装修工程一直处于停工状态。

关于本案合同是否应予解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，当事人可以解除合同。银荣金成公司认为“思宁嘉苑”楼盘已售出三分之二，样板房已经失去了存在的意义，提出解除《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》，一方面，该两份合同约定的履行期限早已届满，另一方面，根据银荣金成公司的现实需要，合同已经没有继续履行的必要，故对于银荣金成公司请求判决解除《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于银荣金成公司要求金狐建筑公司返还工程进度款85756.79元并承担违约金19669元的诉讼请求。银荣金成公司提交的证据不足以证明本案样板房未投入使用，进而导致银荣金成公司的合同目的无法实现，自2019年9月双方当事人因履行合同发生争议至金狐建筑公司另案起诉银荣金成公司要求支付装修工程款，银荣金成公司一方面拒不支付装修工程进度款，另一方面仅对部分质量问题提出整改意见，并未采取其他救济方式防止损失扩大，即便样板房确实未投入使用责任也主要在于银荣金成公司。金狐建筑公司并没有将装修工程转包的行为，银荣金成公司提供的证据不能证实金狐建筑公司将装修工程进行转包，金狐建筑公司虽有将部分硬装劳务工程分包给第三人星耀公司施工的情形，但综合全案事实判断，陈宗祺在银荣金成公司与金狐建筑公司双方签订《工程承包施工合同》时即在场，合同上明确了其为施工现场负责人，在装修的过程中银荣金成公司对该部分分包行为知情并予以默认，应当视为银荣金成公司对该部分分包行为的同意，银荣金成公司现在据此拒绝向金狐建筑公司支付剩余装修工程款以及要求金狐建筑公司返还工程进度款85756.79元并承担违约金19669元的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于银荣金成公司主张的因《宁洱思宁府样板房软装设计合同》解除后产生的违约金16720元的诉讼请求，本案合同第八条中虽有约定，但银荣金成公司未按合同约定付款的违约行为发生在先，且银荣金成公司并无证据证实金狐建筑公司供应的产品未达到国家质量标准或合同约定的标准，银荣金成公司的该项诉讼主张并无事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除普洱市银荣金成置业有限公司与金狐建筑装饰工程有限公司于2019年6月18日签订的《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》。二、驳回普洱市银荣金成置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2743元，由普洱市银荣金成置业有限公司负担。

二审审理期间，围绕上诉主张，银荣金成公司向本院提交了证据，本院认定如下：对于《样板房装修照片》14张、《样板房装修视频》1份、《微信聊天记录》1份的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。但该组证据不能证明涉案房屋装修存在质量问题，对于证明目的本院不予采信；对于《宁洱思宁府样板房装修工程》工人工资表1份与本案争议内容无关联性，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：金狐建筑公司是否应当向银荣金成公司返还已支付的硬装部分的工程进度款85756.79元，及支付因《工程承包施工合同》解除后产生的违约金19669元，因《宁洱思宁府样板房软装设计合同》解除后产生的违约金16720元，共计122145.79元的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，银荣金成公司与金狐建筑公司于2019年6月18日签订《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》。银荣金成公司与金狐建筑公司之间的纠纷发生于民法典实施前，本案适用民法典实施前的法律、司法解释。

根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，银荣金成公司与金狐建筑公司签订《工程承包施工合同》和《宁洱思宁府样板房软装设计合同》，双方均应当按照合同约定履行合同义务。金狐建筑公司在合同签订后即进场施工，银荣金成公司未按照合同约定在合同签订后7个工作日内向金狐建筑公司支付合同总价的40%作为材料预付款，银荣金成公司的行为已经构成违约。2019年8月底，金狐建筑公司完成了水电改造、龙骨基层施工、墙地面铺砖、墙面及安装工程，并购买了沙发、电视柜、床头柜、茶几等部分家具。金狐建筑公司于2019年8月16日向银荣金成公司申请拨付进度款，金狐建筑公司于2019年9月5日开具80000元增值税专用发票并交送银荣金成公司，银荣金成公司至今未向金狐建筑公司支付该80000元及其他工程款。银荣金成公司违反《工程承包施工合同》中关于金狐建筑公司完成水电改造、龙骨基层施工、墙地面铺砖，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价的20%进度款，完成墙面及安装工程，经银荣金成公司确认后7个工作日内支付合同价的20%进度款的约定。银荣金成公司的行为再次构成违约。关于银荣金成公司主张装修存在质量问题，通过2020年7月30日银荣金成公司向金狐建筑公司发送的《样板房违约通知函》和2020年9月3日发送的《样板房整改联系函》表明，金狐建筑公司硬装已完成，但装潢效果与金狐建筑公司前期所提供的设计图差距甚大，并提出整改方案：1.样板房客厅及主卧墙面背景材料更换与设计图一致，保证效果。2.房屋内T脚线修复。3.房屋内墙体开裂处修复。4.更换不符合尺寸的家具。5.客厅、餐厅、卧室灯具安装到位。由此可知，金狐建筑公司已经完成《工程承包施工合同》约定义务，其主要问题属于软装部分工程，并且可以通过整改予以完善，并非合同约定的主体工程。对于银荣金成公司提出的整改方案，2020年9月7日，金狐建筑公司向银荣金成公司发送《样板房整改联系函回复函》，积极回应并同意整改。因银荣金成公司未积极履行付款义务，未采取积极救济方式防止损失扩大，放任、拖延装修工程未能及时整改，导致样板房确实未投入使用，其责任主要在于银荣金成公司。关于银荣金成公司主张金狐建筑公司存在分包或转包，违反合同约定的问题。通过《工程承包施工合同》明确约定陈宗祺为金狐建筑公司驻工地代表，陈宗祺在银荣金成公司与金狐建筑公司双方签订合同时即在场，在整个施工过程中，银荣金成公司对陈宗祺进行施工均未提出异议。故一审法院认为银荣金成公司对部分分包行为知情并予以默认，本院认为并无不当。因此，银荣金成公司主张金狐建筑公司返还已支付的硬装部分的工程进度款85756.79元，及支付因《工程承包施工合同》解除后产生的违约金19669元，和因《宁洱思宁府样板房软装设计合同》解除后产生的违约金16720元，共计122145.79元的诉求，于法无据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，银荣金成公司二审新增加上诉请求要求金狐建筑公司向银荣金成公司返还33693元软装家具款。因金狐建筑公司拒绝调解，该上诉请求不属于本案处理范围，银荣金成公司可另行起诉。故，银荣金成公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审第三人星耀装饰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，普洱市银荣金成置业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2743元，由上诉人普洱市银荣金成置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　坤

审 判 员　　田　田

审 判 员　　熊西南

二〇二一年九月二日

法官助理　　史　睿

书 记 员　　杨　小