某某驰建筑工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终206号 上诉人（原审被告）：***驰建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区东风西路123号三合商利写字楼14层A**。统一社会信用代码：9153000055272885XQ。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**彬，云南大朋律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月8日生，汉族，住云南省楚雄州牟定县。 委托诉讼代理人：***，云南熙宁律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年8月12日生，汉族，住云南省楚雄州楚雄市。 委托诉讼代理人：**，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人***驰建筑工程有限公司（以下简称骏驰公司）与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 骏驰公司上诉请求：撤销原判，将案件发回重审或者改判驳回***对骏驰公司的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审存在剥夺或者限制当事人的诉讼权利，审判程序违法。⑴***借用挂靠骏驰公司承揽工程施工，系本案的合同相对人及直接责任人。***开庭时本人及其代理人均到庭应诉，并提交书面答辩意见，一审不但没有作出评判认定，在判决主文中认定***未作答辩，存在剥夺或者限制***的诉讼权利。⑵***代***付返工费用问题，庭前是否向***释明反诉问题骏驰公司不清楚，既然判决骏驰公司承担责任，法庭就应当**驰公司释明反诉问题，存在剥夺或者限制骏驰公司的诉讼权利，导致处理结果错误。2、一审适用《民法典》及《民法典》施行后的相关司法解释裁判，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定法释》第二条的规定，本案施工事实发生在《民法典》颁布实施之前，一审适用《民法典》及《民法典》相关司法解释裁判，适用法律错误。3、***借用挂靠骏驰公司承揽工程施工，一审将***认定为骏驰公司的施工负责人,认定为履行职务不承担责任明显错误。⑴***借用挂靠骏驰公司承揽武定县发窝乡人民政府工程施工，各方对该事实没有争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，即便突破合同相对性原则主张权利，挂靠施工人***作为承包、转包人，更应当承担责任，一审认定为履行骏驰公司职务，与客观事实严重不符。⑵如果***为骏驰公司的管理人员履行职务，***已经向发窝乡人民政府领取了全额工程款，拿着钱不支付人工、材料等施工款，可能涉嫌职务侵占或者挪用资金等违法行为。4、***系中间转包人并非实际施工，一审将***认定为实际施工人错误。⑴***借用挂靠骏驰公司承揽案涉工程后转包给***施工，***再次转包给案外人**等人施工（详见（2020）云2329民初293号民事调解书等证据），从合同相对性，***与骏驰公司存在挂靠与被挂靠关系；***与***存在转包关系；***与案外人**等人施工存在转包关系。***仅在中间赚取差额工程款，并没有实际施工，一审将其认定为实际施工人错误。⑵一审法院将***认定为实际施工人，越过总包方***、骏驰公司直接与发包方武定县发窝乡人民政府结算工程款错误。第一，***与***未进行结算，***有没有欠付***工程款或者欠付多少不清楚，***主张欠付工程款的条件尚未成就。第二,发窝乡人民政府与骏驰公司结算工程款，骏驰公司承担了高额的税费及管理费，一审法院却将全部工程款结算给***，一审法院做法实属欠妥。⑶根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依照该规定，***不但不能越过总包方***、骏驰公司直接与发包方武定县发窝乡人民政府结算工程款，其在中间转包获取的差价利润属于违法，依法不应支持。5、***代***垫付返工费用应当扣减。***与***未进行结算，***主张欠付工程款的条件尚未成，既然未结算，在结算时就应当对返工费结算扣减，一审认为不属于审理范围过于草率。综上所述，一审存在认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，实体处理错误。请求二审法院公正审理，依法裁判。 ***答辩称：1、一审判决程序合法。首先，一审法院明确记载***依法参加了诉讼，并且对其在诉讼中发表的代理意见及辩解内容进行了记录和综合说理评判。关于***未发表答辩意见仅是笔误，不影响案件的实际走向。其次，关于返工费用问题，一审法院已明确向***释明，问其是否提起反诉，骏驰公司、***均未反诉。故一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定不做处理，不存在程序违法的问题。2、***与骏驰公司之间确实属于挂靠关系，双方应当承担连带责任。一审中，***、骏驰公司以及***均承认***与骏驰公司之间存在挂靠关系。事实上，***中标时持有的是骏驰公司的公章、资质证书等材料，符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第65条规定情形，基于挂靠关系的建设施工合同，挂靠人与被挂靠人对欠付第三人的工程款应承担连带责任。3、***是案涉工程的实际施工人，有资格去追索案涉工程款。***在一审中提交的武定县发窝乡人民政府**的《关于武定县发窝乡大西邑村委会道路硬化情况说明》、各类垫付凭证及庭审中的陈述，均证明***是案涉工程的实际施工人，这一事实在庭审中得到了骏驰公司及***的认可，骏驰公司在上诉过程中，称***不是实际施工人，违反了民事诉讼法中的禁反言原则，也与事实相违背，不能予以采信。根据《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照工程价款约定折价补偿承包人。本案中，***所建工程已经发包人武定县发窝乡人民政府，在武定县××乡××年度第二批农村基础建设项目报账提款申请书中确认工程质量合格，工程量为998855.44元，发包人已经按照该金额将工程款拨付至骏驰公司以及实际承包人***账户上，同时按照双方当事人的意愿，也同意按照相应的价款进行结算，***理应取得该工程款。4、返工费不应从***工程款中扣减。关于返工问题，骏驰公司及***应承担举证责任，骏驰公司及***未尽到举证义务，应当承担举证不利的后果。一审中骏驰公司、***提交的证据，均未就工程质量系***原因导致尽到举证责任，仅有一份关于武定县发窝乡大西邑村委会骂依咪一组道路硬化情况说明，这份证据是一个传来证据，落款时间是2021年的9月27日，是在诉讼之后***找到发窝乡的相关工作人员依照***的陈述出具的，不是原始证据，不具有真实性。根据《最高人民法院关于中华人民共和国解释》第115条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名**，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，必要时可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作材料人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的依据。”本案中的这份证明仅有公章，从证据的形式要件上不能作为认定案件事实的依据。如果这份证明被认定为不是合法有效的证据，***和骏驰公司就没有任何返工系***原因导致的证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回骏驰公司的上诉请求，改判***对骏驰公司向***支付的全部款项承担连带责任。 ***答辩称：1、一审判决遗漏认定关键事实。***借用骏驰公司资质承包工程，又将工程转包给***，***是实际施工人，***又将工程劳务部分转包给**。***没有按照发包方和承包方签订的《工程承包合同》完成涉案工程，存在超期完工问题；由于工程存在质量问题，***没有按要求返工，在***拒绝返工的情况下，***安排***进行返工，返工后工程才通过了验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，据此，***已支付***返工费251020元，应从支付给***的工程款中扣减。2、对工程款费用的扣减存在遗漏。***在案涉工程中产生的合理支出应从支付给***的工程款中扣减：⑴***支付给云南群驰检测工程有限公司检测费12500元；***支付的工程款发票税费23883.5元；⑵***提交的《骂依咪已付工程款记账》中认可的费用：包谷板栗树赔偿款1100元；***补差额款2500元；***补差额款3280元。⑶***为***代付以下费用：***料子款5000元；***砂石料款16000元；***砂石和水泥运费8000元。合同价982277.5元，扣减已委托财政支付水泥款205000元、已支付***工程款328700元、***认可***已支付费用98320元、返工费251020元及上述⑴⑵⑶项费用，***还应支付***款项26974元。 ***向一审法院起诉请求：1.判令骏驰公司、***共同支付***工程款548577元；2.判令骏驰公司、***共同支付***逾期付款利息67159.54元，并支付以未付工程款为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年7月29日起至工程款全部清偿完毕之日止的逾期付款利息；3.案件受理***驰公司、***共同支付。 一审法院认定事实：2017年5月4日，武定县发窝乡人民政府作为发包方与承包（施工）***永佳建筑工程有限公司签订了《工程承包合同》，该合同约定：由云南永佳建筑工程有限公司（现骏驰公司）承建发窝乡大西邑村委会骂依咪一组村组道路C20砼硬化等工程，合同价款为982277.50元，承包方式为包工包料，工程地点为武定县发窝乡大西邑村委会骂依咪一组，开工时间为2017年5月5日。该合同最后一页“承包方施工负责人”处有***的签名，以及在“承包方”字样处加盖有云南永佳建筑工程有限公司印章。同时，2017年5月2日武定县发窝乡人民政府出具的《中标通知书》载**驰公司系“2016年第二批农村基础设施建设项目大西邑村委会骂依咪一组”建设项目的中标单位，该《中标通知书》的签收人处有***的签名、捺印。2017年5月5日骏驰公司向发窝乡人民政府发出《委托付款函》，该委托付款函明确“骏驰公司承包了发窝乡2016年第二批农村基础设施建设项目大西邑村委会骂依咪一组进村道路硬化工程项目，骏驰公司授权其委托代理人***负责该项目工程的拨款、施工管理等事宜，请求发窝乡人民政府将该工程应得款项拨付到***个人账户上”。据此，结合《工程承包合同》、发窝乡人民政府出具的《中标通知书》、《委托付款函》，认定骏驰公司系发窝乡大西邑村委会骂依咪一组村组道路C20砼硬化等工程（即：本案的诉争工程）的施工单位，而***系骏驰公司在该工程中的施工负责人。此后，诉争工程项目通过了竣工验收，武定县发窝乡人民政府与骏驰公司于2019年6月5日进行了结算，根据《发窝乡2016年第二批农村基础设施建设项目工程竣工结算单》可知：武定县发窝乡人民政府与骏驰公司进行了结算，合同总价款为982277.5元。虽然***未与骏驰公司签订任何书面合同，但综合本案庭审中骏驰公司、***的陈述以及***、骏驰公司、***提供的多份转款凭证等在案证据，可以认定骏驰公司的工程负责人***，将该工程全部转包给了***进行施工，故***是本案诉争工程的实际施工人。此外，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构必须由承包人自行完成。可见***作为承***驰公司的工程负责人，将骏驰公司中标的全部工程内容交由***个人进行施工，故可以认定***与骏驰公司之间存在违法的工程分包关系。 另查明：1.诉争工程发窝乡大西邑村委会骂依咪一组村组C20砼硬化的水泥款是由发窝乡人民政府委托县扶贫办直接支付给云南武定滇武水泥有限责任公司，有四张《云南省增值税普通发票》予以佐证，票据编号分别为：03290993（17220元）、03290875（49870元）、15914648（123410元）、15914668（20500元）共计票据金额为：205000元。 2.经一审法院向武定县发窝乡人民政府进行核实，本案诉争工程确因质量问题进行了返工，返工施工人并非***。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款的规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。结合本案查明的事实，***系骏驰公司在诉争工程中的负责人，***将诉争工程全部交由***建设施工的行为，系骏驰公司负责人***履行职务的行为，其人格被法人所吸收。而因此所产生的民事法律效果，也应当归属于骏驰公司承受，***在本案中不承担支付工程款的义务。此外，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中骏驰公司与***存在违法分包的情形，但诉争工程项目现已竣工验收，武定县发窝乡人民政府也与骏驰公司于2019年6月5日进行了结算，因此，实际施工人***可以参照武定县发窝乡人民政府与骏驰公司签订的《工程承包合同》中关于工程价款的约定主张补偿。根据武定县发窝乡人民政府与骏驰公司签订的《工程承包合同》和结算材料可知，武定县发窝乡人民政府应当支付骏驰公司的诉争项目工程价款为777277.5元（合同价982277.5元-已委托财政支付水泥款205000元）。因此，扣减骏驰公司已经支付***的工程款328700元，再扣减在庭审中认可的***代其支付的相关费用98320元（其中：**军料子款7500元、***料子款36720元、**劳务费35000元、**料子款6000元、张坤成料子款6400元、***子款6700元）后，骏驰公司尚欠付***工程款350257.5元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价率计息。但该规定仅在建设工程施工合同合法有效时适用，因为***主张的逾期付款利息，实际为逾期付款的违约金，属于违约责任**。在本案中骏驰公司作为诉争工程的承包人，将其承包的全部工程分包给不具备建筑资质的***个人，属于明显的违法分包，***与骏驰公司之间的建设工程施工合同无效。而合同无效，基于合同所产生的违约责任也就当然消灭，故***请求骏驰公司、***支付逾期付款利息的主张，不予支持。比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。因此，***对诉争工程在竣工验收后，存在返工情况，并还为此替***垫付了返工费用等辩解，经法院庭前释明后，***当庭表示不提起反诉，***的该主张不属于本案处理**。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款、第五百七十九条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、由***驰建筑工程有限公司于本判决生效之日起90日内向***支付工程款350257.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9958元，减半收取计4979元，由***驰建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人骏驰公司对一审法院认定“***系骏驰公司在该工程中的施工负责人”、“可以认定骏驰公司的工程负责人***，将该工程全部转包给了***进行施工，故***是本案诉争工程的实际施工人”的事实提出异议，认为***与骏驰公司是挂靠关系，骏驰公司没有参与施工，买材料和施工都是由***完成，是***将工程转包给***；同时认为遗漏认定***与***之间未进行结算；对***返工的金额、***承担的税费没有核实和认定；***的工程款税费应当由***承担（一审***已经向法院提供了税票）。***对一审法院认定事实未提出异议，但认为遗漏认定***与骏驰公司是挂靠关系。***对一审法院认定“诉争工程项目通过了竣工验收”的事实提出异议，认为***完工后，因工程存在质量问题并未通过验收，***返工后才通过了验收；同时认为一审遗漏认定返工施工人是***；案涉工程存在超期完工的事实。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对各方当事人提出的异议的事实及遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点综合予以评述。 二审中，***提交以下证据：1、申请证人**出庭作证，欲证明涉案工程基本情况，***拒绝返工，***拖欠工程材料款；**是***案涉工程的劳务承包人。2、部分债权人反映涉案工程拖欠费用的登记表（来源于发窝乡人民政府），欲证明涉案工程因***局部支付相关费用，债权人向发窝乡政府进行反映的事实，欠***15260元，***已付16000元；欠**31860元，***已垫付；**3.5万元。3、《骂依咪返工结算确认说明》，欲证明***与***对返工费用251020元进行确认的事实。 经质证，骏驰公司对证据1的真实性、合法性认可，认为具体差多少钱其不清楚，无法核实；对证据2、3的真实性认可。***对证据1的合法性、关联性认可，但部分内容的真实性不认可。关于返工问题，从**的证言中只能看出***要求其返工，并不能证实***要求***返工；对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，因无法证明该证据的来源，证据没有原件核对，即使该份证据是从发窝乡政府截取的，也没有对这些工人的欠付款项明细加以说明，同时***在案涉工程施工过程中有多处工程在施工，无法确定所指向的金额是否具有唯一性；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明返工的原因是因***造成。 本院认为，对证据1，从上诉人一审中提交的云南省武定县人民法院（2020）云2329民初293号民事调解书可以证明***将案涉工程的劳务分包给了**施工，该事实本院予以确认；对于***拒绝返工以及拖欠工程材料款的事实不能直接证明，须与其他证据相互印证。对证据2，证据内容记录不明确，也没有相关部门的印章，不能证明其待证事实。证据3，一审法院已向***释明，***没有提起反诉，对其真实性本院不予评判。 二审中，骏驰公司、***均未提交新证据。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.一审程序是否违法。2.***主张的工程款应由谁承担责任。3.骏驰公司、***主张的返工费、税费是否应在***主张的工程款中予以扣除。 关于第一个焦点问题，本院认为，一审中***已到庭参加诉讼，并发表了辩论意见以及提交了书面答辩状，一审中***充分行使了诉讼权利，不存在剥夺和限制***诉讼权利的情形，至于判决书中载明***未作答辩，只是书写判决时的疏漏。关于工程质量以及返工费问题，二审中核实，一审法院在开庭前已经向***作过释明，***表示不提起反诉；骏驰公司在一审中对于工程质量及返工费问题并未明确进行辩解，一审法院没有向其进行释明，也不存在剥夺和限制其诉讼权利的情形，因此，一审程序符合法律规定。 关于第二个焦点问题，二审中骏驰公司、***、***均认可***系借用骏驰公司资质进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，骏驰公司允许***借用其公司的资质承揽案涉工程，违反了上述法律规定。***又将案涉工程的劳务承包给不具备资质的***施工，***又将案涉工程分包给不具备资质的**施工，根据合同相对性原则，欠***的工程款应由***承担责任。因挂靠人***以被挂靠人骏驰公司名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人骏驰公司应与挂靠人***承担连带责任，因此，骏驰公司不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题，对于返工费、税费等费用，***在一审中对工程存在质量问题、其支付返工费以及垫付税款、其他款项的问题进行了辩解，并提交了相应的证据予以证明，经一审法院对其释明后，***对此没有提起反诉，一审法院对此未作判决并不违反法律规定，且***对此也未提出上诉。现骏驰公司对返工费、税款等费用提出上诉，不属本案审理范围。因此，骏驰公司、***主张的返工费、税费等费用应在***主张的工程款中予以扣除的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，骏驰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销云南省武定县人民法院（2021）云2329民初815号民事判决； 二、由***于判决生效之日起90日内支付***工程款350257.5元； 三、***驰建筑工程有限公司对***应承担的上述责任承担连带责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4979元，二审案件受理费6554元，由***、***驰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　梅 审判员　　*** 二〇二二年四月十八日 书记员　　陈滇滇