安徽***钢构建筑有限公司、****建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终2929号

上诉人（原审原告）：安徽***钢构建筑有限公司，住所地安徽省蚌埠市蚌山区光彩大市场七区九栋10号，统一社会信用代码91340303MA2TJ9P12U。

法定代表人：崔杰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王丹丹，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区中央国际购物广场A座2908室，统一社会信用代码91340400MA2NEC297J。

法定代表人：方文康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨帅，安徽大潜律师事务所实习律师。

上诉人安徽***钢构建筑有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称中昶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1．撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初2192号民事判决，依法改判中昶公司支付***公司工程进度款253150元；2．判令中昶公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程系因中昶公司的原因导致未能全部施工完毕，这里的未施工完毕是指整个项目未施工完毕，而非已进场的钢结构***公司未施工完毕。中昶公司并未举证证明已进场钢材***公司未履行安装义务，故不存在一审判决书中所述的中昶公司主张标段钢构梁柱焊接没完成、台面钢板铺设、楼梯、栏杆未做等情况，更不存在工程量及价款未确定数额无法扣减之说。案涉合同系固定单价合同，中昶公司已认可***公司履行案涉合同已进场钢材291吨，且未举证证明***公司工程质量存在瑕疵，故中昶公司应按合同约定向***公司支付工程价款。二、***公司认为向吕某支付的25万原劳务费及向黄某出借的款项不应当认定为系中昶公司向***公司支付的工程款。案涉合同的主体系***公司和中昶公司，并非吕某及中昶公司举证中微信名为“富先达合作社”的个人。虽然吕某是案涉合同的乙方委托代理人，但是代理权限仅仅是代理签订案涉合同，中昶公司并未举证证明***公司授权吕某代为收取工程款。从付款方和收款方出具的发票也均可见，付款方的付款行为及收款方的收款行为均与本案案涉合同的履行无关联性，故原审法院对于该事实认定错误，适用法律错误，不应当将该25万元计入已付工程款。关于黄某等人收取的94450元更不应当计入已付工程款之列，通过原审法院庭审中与黄某的通话可见，黄某跟着吕某给中昶公司做了“八一化工厂二标段项目”，但“八一化工厂二标段”项目并非是***公司和中昶公司案涉合同内的项目，***公司并未施工二标段项目，更未因二标段获得任何利益，至于中昶公司是否与黄某或者吕某等人关于二标段形成新的合同关系，***公司并不知情。从举证责任方面来说，黄某已称述其跟着吕某做二标段的劳务，故中昶公司再认为其支付给黄某等人的94450元系代***公司支付案涉合同项目的劳务费，中昶公司应承担举证责任，中昶公司并未举证证明黄某等人做了案涉合同项目，故该9万余元不应当计入已付工程款之中。综上，***公司认为，原审法院部分事实认定错误，适用法律错误，以致于作出错误判决，***公司请求二审法院依法查明案件事实并予以改判。

中昶公司辩称，1．一审判决认定的事实清楚，证据充分，并且中昶公司已经超额支付了案涉的工程款项，***公司的诉请没有事实依据；2．***公司诉称的安装工程已经履行完毕，其作为合同义务履行人，应当提供相应的证据证实，而不是由中昶公司承担举证责任，实际情况是案涉的钢构工程***公司并没有完工，更没有交付，到目前为止还不具备最终的结算条件；3．一审判决当中认定的中昶公司支付给吕某的25万元，以及支付给劳务工人的94000余元，该两项款项均是案涉工程的工程款项，应当作为工程款支付的内容，吕某作为***公司的代理人以及项目负责人收取该款项，并不违反双方合同的约定也不违反法律的规定。***公司的诉请均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***公司向一审法院起诉请求：1．判令中昶公司支付欠付的合同款项968,487元及资金占用利息3,107.22元（以968,487元为基数，按照贷款市场报价利率LPR自2021年6月12日暂计算至7月12日，计算至款清之日止）；2．本案诉讼费、保全费、保全担保费由中昶公司承担。

一审法院认定事实：2019年12月23日，中昶公司承建了位于蚌埠市淮上区区由安徽八一化工股份有限公司发包的八一化工年产32万吨硝基氯苯项目土建工程一标段（Ｂ1塔分离区），双方签订的《建设工程施工合同》内专业合同条款3.5.1约定：未经发包人认可，本工程所有内容不得分包。后中昶公司又于2020年3月10日承建了八一化工年产14万吨（邻）硝基氯苯土建工程二标段（对酚北区）工程。2020年1月20日，中昶公司又将上述“32万吨硝基氯苯项目土建工程一标段（Ｂ1塔分离区）”的钢结构分包给***公司，并签订《钢结构工程承包合同书》，约定：工程报价及付款方式为钢结构厂房以每吨6200元含增值税发票。其中有70%材料票，30%劳务票。付款以每月的工程量的75%，剩余20%工程款工程验收无质量问题一个月内一次性付清尾款。剩余5%一年内付清。保修范围为钢结构，保修一年，工程竣工后甲方组织验收由质检部门验收合格后甲方将按合同规定的进度付清工程款（因甲方人为因素损坏不在保修范围内）。后***公司实际进场钢构（钢材）291吨。另中昶公司给付***公司工程款110万元；中昶公司及相关人员向吕某支付劳务款合计25万元。另对于黄某、杜文香、孙怀玲班组的94450元工资，已由中昶公司于2021年4月在蚌埠市淮上区人力资源和社会保障局的协调下支付。另上述《钢结构工程承包合同书》乙方落款处委托诉讼代理人为吕某并加盖了***公司的合同专用章。

一审法院认为，本案争议焦点：1．案涉《钢结构工程承包合同书》是否有效？2．中昶公司是否欠付***公司工程款？

关于争议焦点1，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，总包合同，明确约定“未经发包人认可，本工程所有内容不得分包”，本案中***公司虽具有钢结构工程经营范围；但双方均未举证证明上述分包经安徽八一化工股份有限公司认可，故双方签订的上述分包合同属于违法分包，为无效合同。

关于争议焦点2，虽上述合同无效，但***公司已将材料、人工等投入到建设工程之中，其有权依据双方约定主张工程款。因上述合同对该工程计价方式约定不明，经庭审询问，双方认可工程款按照实际进场钢构（钢材）过磅吨数乘以每吨6200元（含增值税发票）计算。经核实，实际进场钢构（钢材）291吨。对于***公司庭审陈述少了2020年9月13日钢构（钢材）32吨，并当庭出示手机拍照图片截图，但该截图未显示拍摄地点、拍摄人、时间等，单凭该证据不能证明漏算钢构（钢材）32吨的事实。综上，***公司的工程价款合计1804200元＝291吨×6200元／吨（含增值税发票）。另依据双方约定，本案***公司未提供任何证据证明“剩余20%工程款工程验收无质量问题”及“剩余5%”质保金符合质量要求达到退还条件的事实，故***公司对该部分工程款（25%）承担举证不能的不利后果。结合庭审查明的事实，一审法院仅对***公司主张的应付工程款的75%即1353150元（1804200元×75%）予以阐述。第一，双方无争议的已给付工程款110万元，予以确认。对于中昶公司及相关人员向吕某支付劳务款合计25万元，予以确认。理由：结合本案庭审调查及举证，吕某系案涉项目的实际负责人，基于吕某的对外表现形式，中昶公司向其支付劳务款并不存在过错，特别是双方签订的合同未明确注明不能向合同外第三人付款；另上述25万元均是案涉工程的劳务款，理应计入在本案工程款中。对于黄某、杜文香、孙怀玲班组的94450元工资，予以确认。理由：从出具的借条内容看该班组已提供劳务，且经庭审与黄某核实，印证其班组是授吕某管理及安排施工；另中昶公司已于2021年4月在蚌埠市淮上区人力资源和社会保障局的协调下支付。对于中昶公司抗辩的其支付给蚌埠市远辰钢结构有限公司10万元工程款，因***公司不认可，且中昶公司也未提供其他证据证明与本案有关联性及该付款系授吕某委托的证据，一审法院对10万元付款不在本案工程款中扣减。对于中昶公司抗辩农民工工资11万元，因约定给付时间未到也未发生实际代付行为，与中昶公司无关。对双方争议较大的未施工量及价款问题，经庭审调查及结合双方举证质证阐述如下：首先，案涉《钢结构工程承包合同书》涉及的是“八一化工年产32万吨硝基氯苯项目土建工程一标段（Ｂ1塔分离区）”工程，不涉及“八一化工年产14万吨（邻）硝基氯苯土建工程二标段（对酚北区）”工程。其次，案涉工程报价“每吨6200元”不仅包含钢构（钢材）价格，还包括安装劳务费、增值税发票等，且***公司所干工程内容属于专业施工。再次，一审法院虽将工程款按实际进场钢构（钢材）过磅吨数乘以每吨6200元（含增值税发票）计算，但如确实存在进场了钢构（钢材）有未施工的工程，从公平角度考虑也应予以扣减。最后，综合上述几点，对于中昶公司抗辩的一标段钢构梁柱焊接没完成、台面钢板铺设、楼梯、栏杆等内容未做问题，因双方争议较大，且未鉴定，对于工程量及价款未确定数额无法扣减，故一审法院认为，应另行诉讼，较妥当。同理，对于中昶公司抗辩的违约损失赔偿问题，因其未提起反诉，无法一并审理。

综上，中昶公司合计已给付款项1,444,450元=110万元＋25万元＋94,450元，在75%的工程款内，不存在欠付。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告安徽***钢构建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费13,516元，减半收取6,758元；保全费5,000元，以上合计11,758元，由安徽***钢构建筑有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***公司提供了五河县大新镇派出所接出警情况登记表（复印件）一份，证明关于马某、中昶公司支付给吕某的款项，系马某、中昶公司与吕某个人之间的合同关系，与***公司无关。中昶公司质证意见：该证据是出警记录照片打印件，对真实性没有异议，对证明目的有异议。在第一次开完庭以后，由于***公司在庭审当中不认可吕某收到的中昶公司支付的25万元，以及中昶公司支付给黄某等人的94000元的工资，以及中昶公司支付给远辰公司的10万元，为了向吕某确认收款的事实，马某作为案涉工程的实际施工人，找到吕某，然后双方发生争议，马某向派出所报案。在派出所人员出警的情况下，吕某对于上述三笔款项均确认收到，并且明确该三笔款项是案涉工程的工程款，并不是吕某和马某的个人债务。

中昶公司提供了证据一、黄某等人的工资明细表（工资表4份，总明细表1份，均为复印件）总金额94450元；证据二、劳动监察大队找马某做的询问笔录复印件，共同证明一审判决认定的中昶公司支付给黄某等人的工资，是案涉***公司员工的劳务费；马某是作为案涉工程的实际施工人支付给***公司145万元。***公司质证意见：对证据一的真实性无法核实，对关联性有异议，***公司所说的一标段的钢结构，是从2020年4、5月份开始送钢材进场安装搭建，11月中下旬已进场钢材全部安装结束，中昶公司提交的这份工资发放表，时间是从2020年11月至2021年2月，此时***公司已不在案涉项目上施工，何以产生劳务费。对证据二内容的真实性有异议，这是马某自己的陈述，未经***公司的确认以及相关证据的佐证。

***公司申请证人吕某、黄某出庭作证。证人吕某陈述：其以前在***公司上班，经常去工地，马某是中昶公司的现场负责人，问其要不要做二标的钢结构，没有签合同，只是口头协议，他说二标先做钢结构预埋，二标段的预埋其全部做好了，跟***公司没有关系，我代他买了材料12万多，马某和中昶公司已经把我买材料的钱付清了，我包的是纯劳务，工程款全部结清了。中昶公司打给我的是18万，马某给我转7万，总计25万元，25万元全部是农民工工资，这些农民工一标段、二标段全部干了，一标段、二标段工资具体是多少我分不清，黄某、孙怀玲、杜文香这些人两个标段的活都干了。***公司质证意见：对吕某的证人证言无异议。吕某的证人证言证明，中昶公司和马某向吕某所支付的款项是马某个人与吕某之间产生的债权债务关系或者是其他的法律关系，与本案工程款问题不具有关联性。中昶公司质证意见：对吕某的证人证言有异议。马某是以中昶公司的实际施工人身份与***公司签订的合同，吕某是作为***公司的代理人和项目负责人的身份，相互之间产生的经济往来，没有个人经济往来，也没有个人债务，吕某所述不实，也没有其他证据佐证；吕某陈述的收到中昶公司以及马某支付的款项，是案涉工程的工程款，应当认定为中昶公司已付工程款。

证人黄某陈述：2020年3月份吕某找其到八一化工厂干活下预埋件，工资吕某没结，因为拖欠工资其找到劳动局，劳动局给其打电话到淮南去找中昶公司，中昶公司叫其打一个借条，把我带领手下干活的人工资全部付清了，大概9万多。一标段、二标段都干了。一标段跟二标段存在同时施工的情形，预埋件上下相差大概1个月时间。***公司质证意见：对证人黄某的证言没有异议。黄某和吕某的证言可证实中昶公司支付的劳务费用9万余元非***公司签订的合同内工程。中昶公司质证意见：对黄某的证言没有异议。中昶公司认为黄某收到的劳务费、工资、劳务工资就是案涉钢构合同中吕某与***公司施工所欠的劳务工资，***公司将黄某的工资分割为吕某个人的所欠工资是没有事实依据的。

本院认证意见：中昶公司对***公司提供的五河县大新镇派出所接出警情况登记表（复印件）的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该表上的“处／出警记录”载明的内容属于派出所对治安纠纷的现场记录并非是对民事合同主体的确认或案件事实的查明，达不到***公司的证明目的。中昶公司提供的证据一、黄某等人的工资明细表（工资表4份，总明细表1份，均为复印件），虽为复印件，但是能够与黄某的证人证言等在案证据相互印证，应予认定。证据二、劳动监察大队找马某做的询问笔录复印件，该证据属性为证人证言，***公司亦不予认可，本院不予认定。对证人吕某的证言，因吕某是涉案承包合同书载明的***公司的委托代理人，与一方当事人存在利害关系，其证言的证明力如何，应结合全案其他证据予以审查认定。对证人黄某的证言，因双方当事人均无异议，本院予以认定。

经审查，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.中昶公司及马某向吕某支付的25万元应否计入涉案工程已付款，2.中昶公司向黄某支付的94450元应否计入涉案工程已付款。

关于争议焦点一。根据双方之间的合同约定，工程报价及付款方式为钢结构厂房以每吨6200元含增值税发票。其中有70%材料票，30%劳务票。吕某为***公司的委托代理人。中昶公司转账付款180000元、中昶公司现场负责人马某向吕某微信付款70000元，合计向吕某付款25万元，均发生在2020年12月23日之前。根据一审庭审笔录记载，***公司陈述，2021年2月24日八一不让被告施工了，我方也就不施工了；中昶公司陈述，钢结构工程原告从2020年10月下旬开始停工到2021年2月，剩余的钢材也没有进场，后续的施工没有完成。中昶公司提供的总重量为291吨的称重单证明***公司进场钢构最后一次称重的日期为2021年1月7日。可见，***公司退场时间应在2021年1月7日之后。中昶公司及马某向吕某支付25万元的时间在***公司施工期间。在合同对付款方式未作特别约定的情况下，上述付款应视为对***公司的付款。***公司虽主张向吕某支付的25万元不应计入涉案工程已付款，但其申请的证人吕某亦陈述其与中昶公司现场负责人马某之间没有签订二标段合同，也分不清一标段、二标段工资具体是多少，故***公司提供的证据不能证明吕某在涉案合同之外另行与马某或中昶公司缔结二标段施工合同以及吕某施工的二标段劳务费用的具体金额，***公司仅以本案存在***公司和吕某分别收款、开票的行为主张中昶公司和马某对吕某的付款是针对吕某个人作为缔约主体的二标段施工合同项下的付款，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。***公司虽在本案中向中昶公司主张一标段全部工程款，因合同约定的“剩余20%工程款工程验收无质量问题”及“剩余5%”质保金的付款条件未成就，故仅应在合同约定的每个月的工程量的75%范围内（即1353150元）予以支持。中昶公司向***公司和吕某的已付款为110万元＋25万元＝135万元。关于中昶公司向黄某支付的94450元，根据中昶公司提供的黄某、杜文香、孙怀玲署名的94450元的借条、加盖“蚌埠市淮上区人力资源和社会保障局”印章的《劳动保障监察询问通知书》等材料能够与证人黄某的证言相互印证，证明黄某班组是受吕某管理及安排施工，中昶公司已在蚌埠市淮上区人力资源和社会保障局的协调下向黄某班组实际支付从2020年11月至2021年2月期间的工人工资94450元。***公司虽主张中昶公司向黄某支付的94450元不应计入涉案工程已付款，但在案证据表明，吕某2021年5月20日依然以***公司项目负责人的身份在《劳动保障监察询问通知书》上签字。***公司申请的证人吕某亦陈述其也分不清一标段、二标段工资的具体金额。即便按照证人黄某所述，其施工的二标段劳务费亦不超过50%（即不大于47225元），据此推算中昶公司已付的94450元劳务费中包含的一标段劳务费应大于47225元。135万元＋47225元＝1397225元，亦大于75%的工程进度款1353150元，中昶公司已不欠付***公司75%的涉案工程款。待剩余25%工程款支付条件成就后，***公司可另诉主张权利，或按照中昶公司二审自认的合同主体向中昶公司主张二标段工程款。由上，本院对***公司的此项诉请，依法亦不予支持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,097元，由安徽***钢构建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　凯

审 判 员　　王宇堂

审 判 员　　罗正环

二〇二一年十一月三日

法官助理　　毛婉月

书 记 员　　邵荣芳

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。