***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终40号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月5日出生，汉族，住安徽省五河县。

委托诉讼代理人：张友建，蚌埠市蚌山区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月12日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：岳治淮，蚌埠市蚌山区雪华法律服务所法律工作者。

原审被告：安徽中昶建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区中央国际购物广场A座2908室，统一社会信用代码91340400MA2NEC297J。

法定代表人：方文康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告安徽中昶建设工程有限公司（以下简称中昶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2021）皖0311民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***原审中对***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1.原审法院认定***与中昶公司系挂靠关系，不是事实，通过本案的相关证据足以证实***与中昶公司并无挂靠协议，且从工程款给付及结算上，也无证据证实***系该项目工程的承包人；2.原审法院认定***将项目工程东、西各两个门楼、配电房项目的屋面防水工程，分包给***施工不是事实，从***提供的《防水工程施工合同书》合同的甲方是中昶公司加盖有项目部公章，代表是朱国虎签名，乙方是***签名，此合同与***无任何关联，而原审法院认定***承担支付***工程款的责任，完全突破合同相对性的原则，无事实和法律依据。3.从该项目工程的施工现场对外公示栏明显能够显示，***是该项目工程的现场负责人及项目工程的执行经理，并非该项目工程的实际承包人。4.从***2020年3月至2020年11月，中昶公司向***支付工资的相关电子回单明显能够显示，***并非该项目工程的实际承包人，***是按月领取有偿报酬的。5.项目工程施工期间中昶公司交付给***的项目部公章，从***等现场施工负责人工资表，明显能够证实，中昶公司对该枚公章是认可的，***等领取工资是中昶公司按花名册发放的，从所有证据能够显示，***是该项目的施工现场负责人，而非承包人。原审认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

***辩称，原审法院查明事实基本清楚，***与中昶公司之间是挂靠关系，一审庭审中中昶公司也是认可的；一审庭审查明，***与王洪革、郭传远三人合伙承包，***、中昶公司均是认可的；原审法院认定***将案涉工程分包给***是事实，签订的工程施工合同是***加盖的公章，办理工程结算也是***签名并加盖公章；上诉状及***的举证能够证实案涉项目部公章在施工过程中使用，由此涉及的本案欠款，中昶公司应承担连带支付责任。

中昶公司述称，中昶公司的法律责任不是二审的审查范围，根据民诉法第168条及民诉法解释第323条***的请求中没有涉及中昶公司的法律责任；***与中昶公司之间为挂靠法律关系，事实清楚，证据充分，一审认定正确，***称与中昶公司之间是员工关系没有事实依据，其上诉理由不能成立；***与中昶公司之间没有合同关系，其证据也无法证明构成对中昶公司的表见代理，一审判决中昶公司不承担责任，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令中昶公司、***支付***防水工程款50586元及逾期利息暂定8个月1299元（按贷款市场报价年利率3.85%计息，自2021年1月1日起算，直至实际付清欠款之日止），合计51885元；2．中昶公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***等人挂靠中昶公司承建了安徽八一化工股份有限公司在沫河口工业园内的部分工程。2020年6月15日，***又将该工程的门岗屋面防水及电房屋面防水分包给***。***施工完成后，***与其于2021年2月3日结算：门岗屋面防水工程款32736元，电房屋面防水17850元，合计50586元。

另查明，1.2020年6月15日的《防水工程施工合同书》甲方手写为安徽中昶建设有限公司，乙方手写为安徽华圩建设工程有限公司；而甲方代表处签字为朱国虎，并由***加盖了安徽中昶工程有限公司安徽八一工程项目部印章，乙方代表处***签字。经核实，朱国虎系***等人的员工，***为签合同在开头处写了安徽华圩建设工程有限公司，但实际施工的系***。2．涉案工程未组建项目部。3．关于安徽中昶工程有限公司安徽八一工程项目部印章来源，***庭审陈述“章是中昶公司给的，交给朱国虎拿来给我的”，中昶公司予以否认。但本院查实，该印章一直由***保管并在工程中使用。4．上述合同约定付款方式为单体工程完成后付款85%，余下一年后付清。以竣工验收为准。5.门岗已使用，电房未使用。

一审法院认为，本案争议焦点：1．案涉《防水工程施工合同书》是否有效？2．谁承担给付***的责任？具体工程款数额是多少？逾期利息是多少？

关于争议焦点1，***将案涉工程部分非法分包给***，且***也不具有施工资质，故双方签订的《防水工程施工合同书》违反法律规定，为无效合同。

关于争议焦点2，虽上述合同无效，但***已将材料、人工等投入到建设工程之中，其有权依据双方约定主张工程款。经法院庭审调查，***与***存在合同关系，***应向***主张工程款。本案中，门岗已经投入使用，说明工程质量合格，达到了约定的付款条件，故***应给付门岗屋面防水工程款32736元；对于电房工程，仅显示工人安装电线，并不能算真正意义上的使用，且***也未举证证明其与***或***的授权的人（员工）进行验收或者交付，故应按照约定支付单体工程完成后付款85%，故***应给付电房屋面防水工程款15172.5元=17850元×85%，剩余2677.5元待使用或竣工验收后给付。以上合计工程款47908.5元。对于逾期付款利息，***并未举证证明工程单体完成时间及交付时间，一审法院认为，应自结算之日即2021年2月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止，较公平合理。另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***并未举证证明该印章系中昶公司加盖或者授权***加盖，应承担举证不能的责任。***虽庭审陈述“章是中昶公司给的，交给朱国虎拿来给我的”，在中昶公司否认该事实的情况下，其并未举证证明主张的事实，也应承担举证不能的责任。因此，在***不能举证证明***属于职务行为或者构成表现代理，***不能举证该印章系中昶公司授权其刻制或者授权其加盖的情况下，不能要求中昶公司承担给付责任。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款47908.5元及逾期利息（以47908.5元为基数，自2021年2月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1098元，减半收取计549元，***负担29元，***负担520元。

二审中,当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织证据交换并进行了质证。

***提交的证据如下：1.记账凭证、工资表、网上转账电子回单，证明***是中昶公司员工，2020年3月－12月在八一化工项目工程中，是以公司员工的身份领取工资报酬，与其他管理人员一样按月领取，不是该项目的工程承包人。涉案的项目部公章在该涉案工程期间工地负责人领取工资报酬的时候，中昶公司是认可的，项目部的公章在管理人员领取工资报酬时一直在使用。2.施工公示栏，证明***在八一化工项目工程中系现场负责人，不是该项目的承包人，是受中昶公司的指派，在施工期间履行的系职务行为，不是个人行为。3.微信聊天截图及录音光盘，证明***与中昶公司无挂靠关系，不是该项目的承包人，所谓的内部承包协议是后补的，从微信付款转账给朱祥的购货款能够证明***是该项目工程的负责人，不是项目工程的挂靠人或承包人。

***质证意见：对证据1从记账凭证每月的工资支付总额来看，加盖了中昶公司八一项目部的公章，中昶公司按照项目部提供的工资分发给工人的个人账户，可以证明中昶公司对项目使用的公章是认可的，但仅以工资来证明系中昶公司员工依据不足，必须有劳务合同；对证据2虽然公示栏显示负责人***同，但不能排除其是工程承包人之一，且一审庭审中***陈述“我和王洪革是一起承包工程的，当时原告把合同拿来朱国虎签字我盖的章，章在我这保管”由此可见***是工程承包人；对证据3不予质证。

中昶公司质证意见：对证据1记账凭证、工资表并不是中昶公司制作的，是实际挂靠施工人***的会计制作的，中昶公司不知情。中昶公司向***等人以工资名义支付款项是事实，但该工资并不是实际的劳务报酬，只是中昶公司向***支付工程款的支付方式，因为***作为个体无法提供工程的增值税发票，所以只能以工资的名义向其支付工资款，并且该款项只是中昶公司支付工程款的一部分，实际上中昶公司已经累计向***支付工程款1400余万元，对此***是认可的。在一审中我们提交的证据，项目部印章是***私自刻制和使用，中昶公司不知情；对证据2表明的项目负责人即是表明***为挂靠的实际施工人；对证据3真实性、合法性有异议，无法确认微信的内容与中昶公司有关。

中昶公司提供的证据如下：1.淮南市田家庵区法院（2021）皖0403民初558号民事裁定书，证明***在该案中抗辩、自认与中昶公司是挂靠关系。***在本案中主张不是挂靠关系违反了禁止反言规定。2.劳动保障监察调查询问笔录、挂靠协议，证明***与中昶公司是挂靠关系。

***质证意见：对证据1，真实性无异议，裁定只是对程序进行审查，并不是对实体审查，对其证明目的有异议。达不到中昶公司的证明目的。对证据2，挂靠协议是***签的，但是当时中昶公司寄给***的只有第一张和最后一页，没有中间的内容。劳动监察大队笔录也是***签的，当时内容***没有看就签字了。笔录中“项目承包人”不是***说的。

***质证意见：对证据1没有异议。对证据2，挂靠协议无异议，但是违反国家的法律规定。劳动监察笔录其中有问有答，也是印证了承包协议，因此监察询问笔录所谈的挂靠协议虽然违法，但是事实是成立的。

本院认证意见：对***提供的证据1记账凭证、工资表系单方制做，中昶公司对此不予认可，本院不予认定，对转账凭证的真实性予以认定，但仅凭此证据达不到***的证明目的；对证据2真实性予以认定，但该证据达不到***的证明目的；对证据3不予认定。对中昶公司提供的证据1系法院生效裁判文书，本院予以认定；对证据2挂靠协议、劳动保障监察调查询问笔录，因***对该两份证据中的签名真实性予以认可，故对该组证据本院予以认定。

***对一审认定“***挂靠中昶公司、朱国虎系***员工、案涉工程未组建项目部、公章一直由***保管”等事实提出异议，对一审认定的其他事实无异议。***对一审认定“电房未交付使用”提出异议，对其他事实无异议。中昶公司对一审认定的事实均无异议。对于***提出的异议部分，经查，***提出的异议与其一审当庭陈述相互矛盾，本院不予采信。对于***提出的异议，因一审判决后其未对此提出上诉，不属于二审审查范围。本院对一审查明的事实，依法予以确认。

本院认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***上诉认为其并非本案的实际承包人，其系受中昶公司指派的现场负责人，其在工程施工过程中履行的系职务行为，不应承担给付工程款的责任。经查，本案一审庭审过程中***自述其并非中昶公司员工，其与王洪革等一起合伙承包的工程，亦对合伙挂靠中昶公司的事实明确予以认可。根据上述规定，***在一审庭审陈述构成当事人自认，且该自认与中昶公司提供的（2021）皖0403民初558号民事裁定、劳动保障监察调查询问笔录证实的内容相互印证，一审认定***为案涉工程的实际承包人依据充分。案涉施工合同虽因双方均无施工资质而无效，但根据法律规定，案涉施工的门岗已经交付使用，***有权参照合同约定的价款主张工程款，并且双方亦已对工程款进行结算，一审判决***支付案涉工程款处理适当。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1098元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈二伟

审判员　　秦　玉

审判员　　胡玉巧

二〇二二年一月二十七日

书记员　　夏婧楠

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。