武汉上志建筑劳务有限公司、诺派建筑材料（上海）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）川01民终6319号

上诉人武汉上志建筑劳务有限公司（以下简称武汉上志公司）因与被上诉人诺派建筑材料（上海）有限公司（以下简称诺派建筑公司）、长江精工钢结构（集团）股份有限公司（以下简称长江精工公司）、浙江绿筑集成科技有限公司（以下简称浙江绿筑公司）、成都京东方光电科技有限公司（以下简称成都京东方公司）、原审第三人熊德馨建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初950号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。

武汉上志公司上诉请求：1.撤销原审裁定；2.指令原审法院继续对武汉上志公司提起的原审诉讼进行审理；3.依法确定本案诉讼费用的负担方式。事实与理由：一、原审裁定查明认定事实错误，武汉上志公司系案涉项目的承包施工人。1.业主（发包人）成都京东方公司与总承包人中国建筑一局（集团）有限公司共同将总承包人承包项目中的外墙板工程（A标段）分包给诺派建筑公司，后又与武汉上志公司签订多份项目合同，最终由《金属外墙安装工程劳务分包合同》明确为《金属外墙安装合同》，约定由武汉上志公司承包A标段除甲供材料外所有金属外墙面维护系统等业主招标文件里规定范围内的所有工程施工，由武汉上志公司按照合同约定履行安装施工义务，保证工程质量，收取工程价款等。2.《金属外墙安装合同》明确约定，双方派驻的工地代表代表各方履行合同约定，熊德馨只是作为武汉上志公司的工地代表负责施工，而不是其个人承包案涉项目的施工。3.包含武汉上志公司施工的工程在内，项目已于2017年5月整体投产，施工质量合格，2017年7月份办理了竣工验收确认手续，工程质量由武汉上志公司保证并承担责任。4.从工程开始施工到2017年5月份，诺派建筑公司向武汉上志公司多次发出了工程师指令和与变更有关的申请及工程量确认手续，双方按照合同约定履行各自义务，诺派建筑公司从未向除武汉上志公司以外的人发出过变更通知和指令。5.从2016年12月7日开始诺派建筑公司共分7次直接向武汉上志公司支付了750余万工程款，武汉上志公司直接向诺派建筑公司开具工程款发票，在此期间双方不存在与第三方有关的收付款行为，武汉上志公司与诺派建筑公司互为合同相对方，均按照合同约定严格履行。上述事实证明，武汉上志公司为诺派建筑公司再分包的A标段金属外墙工程的承包施工人，熊德鑫只是武汉上志公司的工地代表。案涉加盖有武汉上志公司合同章的2017年5月9日的《确认函》只能证明熊德鑫和武汉上志公司之间的内部承包关系，没有确认由熊德鑫与诺派建筑公司进行结算和收付工程款，案涉《金属外墙安装合同》是由诺派建筑公司将分包取得的工程向武汉上志公司再分包，而不是劳务分包。同日，诺派建筑公司如法炮制的湖北省麻城市伍兴建筑安装工程有限公司承包重庆京东方项目的《确认函》与武汉上志公司没有任何关系，熊德鑫个人向诺派建筑公司出具的《承诺书》是其个人行为，不能对武汉上志公司产生约束力。2017年5月9日，诺派建筑公司收到《确认函》和《承诺书》后没有再向武汉上志公司支付工程款，证明了诺派建筑公司妄图将与武汉上志公司无关的项目结算和付款与武汉上志公司承包的成都京东方项目进行捆绑，以此为由拒付武汉上志公司应得的成都京东方项目的工程价款。原审裁定认定武汉上志公司并非实际承包人系事实认定错误，将与武汉上志公司无关的重庆京东方项目的结算与付款责任强加给武汉上志公司，规避的是诺派建筑公司应当与武汉上志公司结算和支付成都京东方项目工程价款的责任。二、原审裁定适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称四川高院解答）均明确规定，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。根据四川省高院解答对借用资质的认定情形来看，武汉上志公司和诺派建筑公司签订的合同证实，熊德鑫只是双方认可的工地代表，其未借用武汉上志公司资质，案涉工程实际上由武汉上志公司承包施工。原审裁定认为熊德鑫为成都京东方案涉项目实际承包人，其实质是认定熊德鑫系借用武汉上志公司资质承揽工程，熊德鑫是实际施工人，一审法院混淆了本案实际承包人就是实际施工人的实质，从而得出“诺派建筑公司就与熊德鑫之间直接成立了建设工程分包合同关系......原告的主体不适格，应驳回起诉”的错误结论，并且该认定突破了合同相对性的原则。工程承包人作为合同相对人起诉主张工程价款，是法律规定的应有之意，因此武汉上志公司作为合同相对人起诉主张工程款正确。综上所述，原审法院认定武汉上志公司主体资格不适格，驳回武汉上志公司起诉缺乏事实依据，适用法律错误，请求人民法院查明案情，支持武汉上志公司的上诉请求。

诺派建筑公司、长江精工公司、浙江绿筑公司共同辩称，1.一审裁定认定事实正确。熊德馨系案涉成都项目实际承包人，武汉上志公司仅是名义上的承包单位。在出具给诺派建筑公司的《确认函》和《承诺书》中进行了确认，诺派建筑公司也对此知晓、认可，另熊德馨与武汉上志公司之间无合法劳动关系以及社保关系。2.熊德馨同时系成都项目和重庆项目的实际承包人，这两个工程均是由熊德馨自主经营、自负盈亏，且熊德馨以重庆项目的名义收取的工程款已经严重超过了重庆项目项下的实际工程款。3.本案证据足以认定熊德馨系案涉成都项目的实际承包人，是熊德馨委托武汉上志公司以其公司名义与诺派建筑公司签订合同。同时诺派建筑公司明确知晓并认可熊德馨的实际承包人身份，并选择与实际权利人熊德馨进行结算，因此，案涉成都项目合同应当直接约束诺派建筑公司与熊德馨，这符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定。 熊德馨辩称，1.诺派建筑公司举示的《确认函》和《承诺书》是诺派建筑公司、浙江绿筑公司、熊德馨三方所作，其中确认熊德馨是成都京东方工程的实际承包人不是事实，也不是熊德馨的真实意思表示，是在诺派建筑公司、浙江绿筑公司言称“不盖章、不承诺”就不结算工程款的情况下，熊德馨在诺派建筑公司事先准备好的该两份文书上加盖了印章以及签字，事后未告知武汉上志公司。熊德馨于2017年1月退回诺派建筑公司工程款的行为亦表明熊德馨不是本案所涉项目的实际承包人。且在2017年5月9日即签订《确认函》和《承诺书》之前，诺派建筑公司支付工程款的收款方全部是武汉上志公司。2.熊德馨不是成都京东方项目的实际承包人。首先，重庆京东方工程中存在欠付工程款，诺派建筑公司拒绝与熊德馨进行结算，导致诺派建筑公司账面存在所谓超付的表象。其次，一审认定事实用“亦可能存在”来判断，也可能导致“亦可能不存在”，违背了以事实为根据的法律原则。最后，诺派建筑公司在案涉成都项目的拖欠行为已经查明，诺派建筑公司支付成都京东方项目上拖欠的工程款并不影响其对重庆项目权利的主张。3.即使《确认书》是武汉上志公司的真实意思表示，武汉上志公司的诉请也应当得到支持，其中载明的内容对武汉上志公司收取工程款的权利已十分明确，熊德馨对诺派建筑公司作出的《承诺书》对武汉上志公司没有约束力。 京东方公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，京东方公司已支付全部工程款，京东方公司与本案争议无关，请求法院依法驳回武汉上志公司的上诉请求。

武汉上志公司向一审法院起诉请求：1.诺派建筑公司、长江精工公司、浙江绿筑公司共同向武汉上志公司支付合同约定的工程欠款3025144.54元（含税价，税率6%），并支付相应利息（利息计算方式：以欠款金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%自2017年5月11日计算至实际付清之日止）；2.诺派建筑公司、长江精工公司、浙江绿筑公司共同向武汉上志公司支付增补工程款共计775074.39元，该价格是含税价，税率6%；3.诺派建筑公司、长江精工公司、浙江绿筑公司共同向武汉上志公司支付律师费用562000元；4.依法判令成都京东方公司在欠付工程款范围内承担付款责任；5.依法判令诺派建筑公司、长江精工公司、浙江绿筑公司、成都京东方公司共同承担本案诉讼费、财产保全费、鉴定费用。

一审法院认定事实：2016年7月11日，成都京东方公司与诺派建筑公司签订《外墙板工程（A标段）分包合同》，将成都京东方公司第6代LTPS/AMOLED生产线项目的外墙板工程（A标段）分包给诺派建筑公司。合同通用条款第2.5条约定分包商不得将整个分包工程分包出去，没有承包商的事先同意，分包商不得将工程的任何部分分包出去。但对于提供劳务的情况，分包商无需取得同意。 后诺派建筑公司（甲方）与武汉上志公司（乙方）签订《成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目金属外墙安装工程劳务分包合同》，合同约定由乙方从甲方处分包该工程。本工程开工日期2016年7月1日，完工日期2016年10月30日。合同范围包括成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目A标段所有金属板外墙面维护系统、连廊轻钢结构屋面、连廊吊顶，轻钢结构雨篷等制作、加工、安装等相关工作。本工程乙方按以下方式进行承包：乙方对承包范围之工作包人工、包辅材（焊条、防锈漆、银粉漆）、包机械、包卸货、包成品保护、包工期、包质量、包安全、包CI与文明施工、包验收、包保修期内的维修和服务；乙方向甲方提供6%的增值税专用发票；设计变更、签证增减工作量以甲方审计确认为准。甲方项目经理王冬，代表甲方全面履行本合同约定的权利及义务。乙方工地代表熊德馨，代表乙方全面履行本合同权利及义务。因变更导致的工程价款增减，在工程结算阶段予以确认，《工程师指令》和《变更通知单》或《现场签证单》作为结算依据。自甲方收到工程竣工验收通过确认文件之日起24个月，经甲方最终验收通过，确认乙方已完成了合同规定的全部工作，支付乙方保修金余额；且外墙面的防渗漏保修期为5年。本合同含税总价为人民币10531841.75元整；以甲方招标文件、技术要求、图纸、范围、品牌规定为依据，不因实际工作量或材料量与投标预算之差或市场价格的波动而变动，除非变更是由甲方书面要求和批准。付款进度和比例规定：预付款：合同签订14日内，甲方向乙方支付合同价款20%的预付款；进度款：甲方按乙方月度完成工程量的60%支付乙方工程款，并同比例扣除预付款；乙方工作达到本合同约定要求，于每月15日前将已完工程量报送甲方项目部，经甲方项目经理签字确认后作为工程款支付依据，甲方于10个工作日内支付给乙方。因业主延期付款乙方放弃向甲方索赔；验收款：工程安装完工，经过甲方、业主、管理公司、总包及政府部门验收合格后，并结算完成，支付至结算金额的95%；质保金：结算总价的5%，作为质量保证金，待质保期满，且乙方履行完质保期内所有责任并经甲方和业主确认后一次付清，质保金不计利息。以上付款均以甲方收到业主合同相应付款为前提，同时参照业主付款进度和比例规定执行。验收与结算：乙方提交经完整的质量验收合格资料，作为结算依据。安装全部完工，乙方向甲方代表申请验收。甲方收到申请后，在3天内进行验收，并在验收后3天内给予批准或提出整改意见，否则视为报告已被批准，即可办理结算手续。验收报告批准后，乙方应在7天内向甲方提出结算报告办理结算。甲方代表收到结算报告后应及时给予批准或提出修改意见。甲方收到验收报告15天内不办理结算，将视为甲方已默认验收通过。 诺派建筑公司另提交了《成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目金属外墙安装工程劳务分包合同》，除合同约定本合同含税总价为人民币10233770.76元外，其余合同条款与上述合同内容一致。诺派建筑公司陈述该价格产生变化的原因是增值税实际由此前的6%变更为3%，故合同总价因增值税税率的降低而减少。 合同签订后，熊德馨作为具体施工负责人进行了施工。期间就案涉工程发生了工程量变更，并由诺派建筑公司指定的现场项目经理签字确认。该部分变更工程量总价为731202.25元，该价格不含税。成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目于2017年7月18日整体验收合格。 武汉上志公司认可诺派建筑公司已就案涉项目支付了工程款7506697.21元。武汉上志公司向诺派建筑公司开具了7500000元增值税专用发票，税率为3%。诺派建筑公司主张除以上工程款外，其于2016年7月11日向熊德馨支付的800000元，2016年9月1日向熊德馨支付的500000元，2016年9月9日向熊德馨支付的12000元，均系支付的工程款。2017年1月3日，武汉上志公司向熊德馨转款500000元，熊德馨同日向诺派建筑公司转款500000元。2017年1月5日，武汉上志公司向熊德馨转款500000元，熊德馨同日向诺派建筑公司转款500000元。2017年1月6日，武汉上志公司向熊德馨转款300000元，熊德馨同日向诺派建筑公司转款300000元。 2017年5月9日，武汉上志公司向诺派建筑公司出具《确认函》，载明：本公司系贵司成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目的金属外墙劳务分包的承包单位（具体详见双方合同），该项目的实际承包人为熊德馨，现我公司特向贵公司确认：工程款汇至本公司及熊德馨账户。 同日，熊德馨出具《承诺书》，载明：本人熊德馨，系诺派建筑材料（上海）有限公司在京东方重庆8.5代新型半导体显示器件及系统项目和成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目的金属外墙劳务分包的实际承包人。京东方重庆工程的名义承包单位是湖北省麻城市伍兴建筑安装工程有限公司，指定本人及方淑君收款；成都京东方工程的名义承包单位是武汉上志建筑劳务有限公司。鉴于上述两工程均由本人实际承包施工，本人特在此承诺，对于上述两工程的工程价款收取由本人统一统筹收取负责，同时承诺，对上述两工程，包括质量、价款、保修等所产生的各种责任均由本人全面负责，提供担保。 诺派建筑公司另提供与湖北省麻城市伍兴建筑安装工程有限公司签订的《京东方重庆8.5代新型半导体显示器件及系统项目金属外墙工程施工安装劳务分包合同》一份，显示合同含税固定总价为3394684.9元。并提交《重庆京东方项目熊德馨分包支付明细》一份，显示重庆京东方项目已收款9532391.04元。熊德馨签字确认。 成都京东方公司与诺派建筑公司就《外墙板工程（A标段）分包合同》已办理结算，结算总价为26461164.48元，成都京东方公司已向诺派建筑公司支付完毕所有工程款。

一审法院认为，本案的首要争议焦点为武汉上志公司是否是本案的适格原告。诺派建筑公司主张熊德馨为案涉公司的实际承包人，故认为武汉上志公司并非合同相对方，无权主张工程款。一审法院认为，武汉上志公司向诺派建筑公司出具《确认函》，明确表示案涉合同的实际承包人为熊德馨。诺派建筑公司对于熊德馨的实际承包人身份亦予以认可。武汉上志公司虽与诺派建筑公司签订了《成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目金属外墙安装合同》，但其并非实际承包人，该合同也并未由武汉上志公司实际履行。诺派建筑公司在武汉上志公司向其出具《确认函》之时，即明知熊德馨为实际承包人，并对熊德馨的身份予以认可。熊德馨另向诺派建筑公司出具《承诺书》，明确其为实际承包人，工程价款由其统一统筹收取负责，同时承诺，对工程质量、价款、保修等所产生的各种责任均由熊德馨本人全面负责。综上，诺派建筑公司明知熊德馨为实际承包人，并对其实际承包人的身份予以认可。武汉上志公司仅为名义上的合同相对方，在其向诺派建筑公司披露实际承包人为熊德馨后，就已经放弃了原合同相对方的地位。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。武汉上志公司向诺派建筑公司披露了合同的实际承包人为熊德馨，且诺派建筑公司予以认可。现武汉上志公司、熊德馨否认实际承包人为熊德馨，与《确认函》及《承诺书》所载内容并不相符，亦有违诚实信用原则。且熊德馨与诺派建筑公司之间就重庆京东方项目亦可能存在超付工程款的争议，现熊德馨及武汉上志公司否认熊德馨的实际承包人身份，有规避另一工程纠纷之嫌。综上，一审法院认为，诺派建筑公司就与熊德馨之间直接成立了建设工程分包合同关系。武汉上志公司无权以合同相对人的身份向诺派建筑公司主张工程款，其并非与本案有直接利害关系的法人，武汉上志公司的主体不适格，应驳回起诉。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回武汉上志公司的起诉。

本院认为，诺派建筑公司与武汉上志公司签订了《成都京东方第6代LTPS/AMOLED生产线项目金属外墙安装工程劳务分包合同》，则武汉上志公司有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定向原审法院提起本案诉讼。至于该公司的诉讼请求能否得到支持，属于需要经过实体审理再作出认定的问题，原审裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初950号民事裁定； 二、本案指令成都高新技术产业开发区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审判员　　田笛

书记员　　李丹