湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县人民政府建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂民终270号

上诉人（原审原告）：湖北三峡建设项目管理股份有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖路76号广苑大厦A座20层6K室。

法定代表人：付宇东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田凤，湖北新理念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李铭，湖北新理念律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：来凤县人民政府。住所地：湖北省来凤县武汉大道18号。

法定代表人：杨局成，该县县长。

委托诉讼代理人：姚贤吉，该县法制办副主任。

委托诉讼代理人：林春海，湖北雄震律师事务所律师。

上诉人湖北三峡建设项目管理股份有限公司（原湖北三峡建设项目管理有限公司，以下简称三峡公司）因与被上诉人来凤县人民政府建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初8号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人三峡公司的委托诉讼代理人田凤，被上诉人来凤县人民政府的委托诉讼代理人姚贤吉、林春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三峡公司上诉请求：1、依法撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初8号的民事判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定“三峡公司未提交监理档案，仅提交了一份来凤县高级中学的《证明》拟证明涉案工程的工程价款数额，经审查，该《证明》未写明准确金额，也没有经办人的签名，不能证明增加工程量部分应付工程款数额。因此，三峡公司提供的证据不足以证明其事实主张，应由负有举证证明责任的当事人三峡公司承担不利的后果。”该认定与客观事实严重不符。三峡公司已提交证据证实来凤县高级中学工程增加的事实，三峡公司向来风县高级中学移交了全部监理资料，来凤县人民政府对实际工程量在4500万元以下（包含4500万元）的监理报酬80万元已支付，增加5300万元的工程量经过来凤县高级中学的确认，三峡公司提交的《证明》中“完成建设工程项目总投资约为9800万元”，“约为9800万元”只是采用四舍五入的计数保留法，将工程项目总投资额保留到个位数，其实质是准确金额，所以三峡公司已提供充足证据证明该主张，来凤县人民政府应当按照合同约定向三峡公司支付项目增加工程量的监理报酬106万元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，故提起上诉。

来凤县人民政府二审答辩称，三峡公司请求支付106万元监理费用没有事实依据，增加工程的总面积无规划，无书面合同，施工单位未结算工程款，监理费用结算没有依据。原监理工程是按照80万元包干，不应再支付其他监理费用。请求驳回三峡公司的上诉。

三峡公司一审诉请：1、判令来凤县人民政府给付三峡公司监理费用106万元；2、来凤县人民政府承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：三峡公司原为湖北三峡建设项目管理有限公司，2014年6月20日变更登记为湖北三峡建设项目管理股份有限公司。2009年2月8日，来凤县瓦尔高高级中学（现为来凤县高级中学）向三峡公司下发中标通知书，确定其为来凤县瓦尔高高级中学建设工程监理工程的中标人。2009年2月18日，来凤县人民政府、来凤县瓦尔高高级中学作为委托人，三峡公司作为监理人签订了《建设工程委托监理合同》，双方在第一部分建设工程委托监理合同中约定：工程名称：来凤县瓦尔高高级中学，工程规模：49800平方米，总投资：4000万元；在第三部分专用条件第三十九条约定：“委托人同意以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬，并按合同（监理人）指定账号支付。本工程校园内的所有建设内容的监理报酬按捌拾万元（80万元）包干支付，如果实际工程量增加且在4500万元以下（含4500万元），则同样按80万元包干支付。若所监理的实际工程量增加到4500万元以上，则4500万元以上的增加部分监理报酬按增加工程量的2%支付。1、合同签订后一月内支付监理费贰拾万元整（200000.00元）；2、基础工程完工后一月内支付监理费贰拾万元整（200000.00元）；3、主体完工后一月内支付监理费贰拾万元整（200000.00元）；4、竣工验收后，全部资料应移交给委托人，移交后一月内支付监理费贰拾万元整（200000.00元）。”附件协议条款约定：“本合同所涉及的所有工程监理费用由委托人来凤县人民政府支付。”工程完工后三峡公司移交了监理材料，来凤县人民政府向三峡公司支付了80万元监理费。2013年4月10日，三峡公司向来凤县人民政府致函，认为投资额4500万元确定的服务费于2013年1月28日已付清，另外，按照合同投资4500万元，现已超过投资金额约5300万元，共计9800万元，要求来凤县人民政府、瓦尔高高级中学按照监理合同第三十九条的约定支付增加工程部分的监理报酬106万元。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”三峡公司作为涉案工程的监理单位，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责。在本案的诉讼中，三峡公司未提交其作为项目监理机构应及时整理、分类汇总监理文件资料，按规定组卷，形成的监理档案。建设工程监理工作完成后，无论监理单位是否与业主在委托监理合同中约定，监理单位一般应提交包括设计变更、工程变更材料，监理指令性文件，各种签证资料等档案资料。三峡公司起诉要求来凤县人民政府支付增加工程量部分的监理报酬，其应提交确实充分的证据证明增加工程量部分准确的应付工程款数额，而三峡公司未提交监理档案，仅提交了一份来凤县高级中学的《证明》拟证明涉案工程的工程价款数额，经审查，该《证明》未写明准确金额，也没有经办人的签名，不能证明增加工程量部分应付工程款数额。因此，三峡公司提供的证据不足以证明其事实主张，应由负有举证证明责任的当事人三峡公司承担不利的后果。对三峡公司起诉要求来凤县人民政府支付增加工程部分的监理报酬的诉讼请求，不予支持。综上所述，三峡公司提供的证据不足以证明其事实主张，应依法承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回三峡公司的诉讼请求。案件受理费14340元，由三峡公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对于一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。

二审期间，三峡公司向本院提交调查取证申请，申请本院向来凤县高级中学调取涉案工程监理资料。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，三峡公司作为本案涉案工程的监理单位，应自行持有工程监理档案，因此涉案工程监理资料不属于三峡公司因客观原因不能自行收集的证据，其调查取证申请不符合法律规定的情形，本院不予准许。

二审另查明，三峡公司具有建设工程监理甲级资质。

本院认为，来凤县人民政府、来凤县瓦尔高高级中学与三峡公司签订《建设工程委托监理合同》，将来凤县瓦尔高高级中学工程委托三峡公司监理，三峡公司具有相应的工程监理资质，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同有效。该合同约定：本工程校园内的所有建设内容的监理报酬按捌拾万元（80万元）包干支付，如果实际工程量增加且在4500万元以下（含4500万元），则同样按80万元包干支付。若所监理的实际工程量增加到4500万元以上，则4500万元以上的增加部分监理报酬按增加工程量的2%支付。三峡公司依约履行了工程监理合同义务，来凤县人民政府也向三峡公司支付了80万元监理报酬。现三峡公司主张来凤县人民政府还应向其支付监理报酬106万元，即应对实际工程量增加至9800万元承担举证责任。三峡公司向一审法院提交了2012年12月26日来凤县高级中学出具的《证明》，该《证明》内容为“由湖北省三峡建设项目管理有限公司于2011年8月30日已完成甲方（来凤县高级中学）签订的合同内建设工程项目。完成建设工程项目总投资约9800万元，监理资料已查，齐全无异，已由我校方签收。”虽然该《证明》陈述了工程项目总投资约9800万元，但总投资与工程量并不等同，而且来凤县高级中学出具《证明》的行为，也不代表来凤县人民政府对实际工程量进行了自认，尚不能以此证明涉案工程的实际工程量。三峡公司虽然在二审中申请本院调查取证，但其申请不符合法律规定的条件，本院未予准许。三峡公司作为原告提起本案诉讼，主张来凤县人民政府应向其支付106万元监理报酬，在来凤县人民政府否认其主张的情况下，三峡公司有责任向人民法院提交证据证明其主张，在三峡公司不能提供充分证据支持其主张的情况下，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。本案系建设工程监理合同纠纷，来凤县瓦尔高高级中学系该合同当事人之一，本案的处理包括合同效力的认定等方面均与来凤县瓦尔高高级中学存在法律上的利害关系，本宜将其列为第三人参加诉讼，鉴于未影响来凤县瓦尔高高级中学的实体权利，无须因此发回重审。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14340元，由上诉人湖北三峡建设项目管理股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严浩

审判员　　徐艺

审判员　　兰飞

二〇一七年四月二十七日

书记员　　戈凯