湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县昆湖房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终1878号

上诉人（原审原告）：湖北三峡建设项目管理股份有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路**奥山创意街区******。

法定代表人：付宇东，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张德海，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：向平，重庆百安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：来凤县昆湖房地产开发有限公司，，住所地湖北省来凤县绿水镇上寨大道**

法定代表人：傅绍贵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：凌奇，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：易良尧，男，系公司员工。

上诉人湖北三峡建设项目管理股份有限公司因与被上诉人来凤县昆湖房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北三峡建设项目管理股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判来凤县昆湖房地产开发有限公司按《费用结算协议》之约定支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费及损失289.789万元；2.一、二审诉讼费由来凤县昆湖房地产开发有限公司负担。事实及理由：1.一审法院认定本案双方于2013年8月18日签订的监理合同无效，属事实认定错误；2.一审法院认定《费用结算协议》无效，导致湖北三峡建设项目管理股份有限公司所受损失不能获得赔偿，违背客观事实，违反法律规定；3.一审法院将监理服务费、待岗费、补偿费等相关费用一概视为监理服务费错误；4.双方当事人于2013年8月18日签订的监理合同及两份《费用结算协议》均系双方真实意思表示，双方均应严格遵守。

来凤县昆湖房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.双方于2013年8月18日签订的监理合同是否有效由法院判定，但是该合同约定的建筑规模约3万平方米是一个概数，而客观只有9118㎡，也就是湖北三峡建设项目管理股份有限公司实际监理的面积，来凤县昆湖房地产开发有限公司提交的建设施工许可证可以证明；2.湖北三峡建设项目管理股份有限公司主张监理费289.789万元及损失没有事实依据，请求法院不予支持湖北三峡建设项目管理股份有限公司的上诉请求。

湖北三峡建设项目管理股份有限公司向一审法院起诉请求：判令来凤县昆湖房地产开发有限公司支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费和损失300.789万元并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：湖北三峡建设项目管理股份有限公司与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司于2012年6月26日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定监理工程名称为来凤县绿水镇四合新区，工程地点为湖北省来凤县绿水镇，工程规模为约38万㎡，合同履行期间为2012年6月至2017年6月，监理费计算方式为，房建部分按建筑面积9元/㎡收取监理费，场平部分按照造价的1%收取管理费；2013年8月18日，湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县昆湖房地产开发有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定监理工程名称为来凤县绿水镇四合新区，工程地点为湖北省来凤县绿水镇，工程规模为约3万㎡，合同履行期间为2013年9月1日至2015年2月28日，监理费计算方式为：房建部分按建筑面积9元/㎡收取监理费，场平、道路、管网、绿化等按照造价的1%收取管理费，监理费支付时间为，房建基础完工支付30%，主体完工支付40%，内外抹灰装饰完工支付20%，其余竣工验收后支付10%，附设（场平、道路、管网、绿化等）按实际完成额支付，该合同附加协议条款中还约定，工程工期为18个月，超出后，按每月1万元记取；2013年10月19日，湖北三峡建设项目管理股份有限公司与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司签订《费用结算协议》，该协议首部注明了2013年9月13日湖北三峡建设项目管理股份有限公司上报的监理费用为58.45万元，另外双方约定案外人重庆昆湖房地产开发有限公司应支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司现场人员工资34.5万元（包含场平费用8万元）、房建监理费增加部分12万元共计46.5万元，2013年10月30日之前支付15万元-25万元，尾款在2013年11月30日之前付清；2014年10月25日，湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县昆湖房地产开发有限公司签订《费用结算补充协议》，约定对上述《费用结算协议》进行补充约定，该协议约定的主要内容为，来凤县昆湖房地产开发有限公司应支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司前期监理费43.5万元（已扣除来凤县昆湖房地产开发有限公司支付的3万元）和利息16.965万元（计息期间为2013年10月至2014年10月30日，共计13个月，月利率3%）及按工程进度应付的房建监理费4.324万元（已扣除来凤县昆湖房地产开发有限公司支付的5万元，计算方式为14800㎡*9元/㎡*70%-50000元=43240元），上述费用共计64.789万元，支付方式为2014年11月30日前支付30万元，2015年1月30日前付清尾款，如超出2015年1月30日则每月支付3万元赔偿直至结清为止。2017年11月11日，来凤县昆湖房地产开发有限公司向绿水镇人民政府出具《付款委托书》，委托绿水镇人民政府从该公司的保证金中向湖北三峡建设项目管理股份有限公司支付3万元监理费，湖北三峡建设项目管理股份有限公司庭审中确认已收到该笔监理费。来凤县昆湖房地产开发有限公司提供的领条显示，湖北三峡建设项目管理有限公司于2013年12月29日收到来凤县昆湖房地产开发有限公司绿水四合新区工程部现金1万元生活费。2020年1月14日，湖北三峡建设项目管理股份有限公司诉至法院并诉请如上。

一审另查明，案外人重庆昆湖房地产开发有限公司法定代表人为傅绍贵，注册资金为1000万元，成立日期为2010年12月13日，经营范围为房地产开发、房屋中介及广告等业务，股东分别为傅绍贵（持股比例80%）、周志全（持股比例20%）。来凤县昆湖房地产开发有限公司法定代表人为傅绍贵，注册资金为1000万元，成立日期为2012年12月20日，经营范围为房地产开发，股东分别为傅绍贵（持股比例50%）、周志全（持股比例50%）。湖北三峡建设项目管理股份有限公司法定代表人为付宇东，注册资金为1000万元，成立日期为1993年9月6日，经营范围为各类土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程项目的勘察、设计、施工、监理等，该公司于2014年6月20日名称由湖北三峡建设项目管理有限公司变更为湖北三峡建设项目管理股份有限公司。

一审法院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，争议焦点有三，即：一、涉案监理合同和费用结算协议是否有效；二、涉案监理费用具体金额如何认定；三、湖北三峡建设项目管理股份有限公司主张的损失如何认定。

关于涉案监理合同和费用结算协议的效力问题。湖北三峡建设项目管理股份有限公司提交了两份监理合同，其中签订日期为2012年6月26日的监理合同，合同甲方为案外人重庆昆湖房地产开发有限公司，与本案不具备关联性，故不予采纳。签订日期为2013年8月18日的监理合同，合同主体系本案湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县昆湖房地产开发有限公司，双方亦均认可该合同效力，但根据《中华人民共和国招投标法》第三条“涉及大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：…（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的”的规定，涉案工程系商住两用工程，属于关系公众安全的商品住宅工程，且湖北三峡建设项目管理股份有限公司于2013年10月19日与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司签订的《费用结算协议》中，注明湖北三峡建设项目管理股份有限公司于2013年9月13日上报的监理费用金额即为58.45万元，因此，涉案监理工程依法应当进行招投标，湖北三峡建设项目管理股份有限公司未提交证据证明涉案监理工程进行了招投标，应当承担举证不能的法律后果，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的”的规定，应认定双方于2013年8月18日签订的监理合同无效。涉案两份费用结算协议系基于上述监理合同的监理费而形成，亦应无效。

关于涉案监理费金额的认定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条的规定，合同无效但竣工验收合格，承包人可参照合同约定请求支付工程款。双方于2014年10月25日签订的《费用结算补充协议》虽属无效，但系双方的真实意思表示，且来凤县昆湖房地产开发有限公司在该协议签订的前后，都在陆续向湖北三峡建设项目管理股份有限公司支付监理费，足以认定来凤县昆湖房地产开发有限公司对该协议的认可，因此该协议可作为涉案监理费的认定依据。湖北三峡建设项目管理股份有限公司与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司于2013年10月19日签订的《费用结算协议》，虽然本案来凤县昆湖房地产开发有限公司不是该协议主体，但双方签订的《费用结算补充协议》中明确说明了该协议系对上述《费用结算协议》的补充约定，因此《费用结算协议》应当属于《费用结算补充协议》的必要组成部分，共同构成本案监理费的认定依据。根据上述两份结算协议的约定，来凤县昆湖房地产开发有限公司应支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费共计46.5万元+9.324万元=55.824万元。关于来凤县昆湖房地产开发有限公司已付监理费的金额，来凤县昆湖房地产开发有限公司主张已经支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司4万元，来凤县昆湖房地产开发有限公司对此无异议，但《费用结算补充协议》中注明了来凤县昆湖房地产开发有限公司已付监理费金额为8万元，上述两笔已付金额是否发生重叠，双方对此无法达成一致意见，湖北三峡建设项目管理股份有限公司主张上述4万元被包含在8万元之内，来凤县昆湖房地产开发有限公司则主张两笔金额相互独立。分析来凤县昆湖房地产开发有限公司提交的证据可知，来凤县昆湖房地产开发有限公司主张其已支付的4万元，分别由金额为1万元的领条和金额为3万元的付款委托书证明构成，其中金额为1万元的领条，系复印件，领款时间为2013年12月29日，在涉案两份结算协议的签订时间（分别为2013年10月19日和2014年10月25日）之中，不能排除该笔付款已被包含在《费用结算补充协议》中注明的来凤县昆湖房地产开发有限公司已付的8万元之内的可能，来凤县昆湖房地产开发有限公司提供的证据无法排除上述可能，应承担举证不能的法律后果，因此确认该笔1万元付款包含在上述已付的8万元之内，不再另行抵扣，关于来凤县昆湖房地产开发有限公司委托绿水政府支付给湖北三峡建设项目管理股份有限公司的3万元，其委托付款时间为2017年11月11日，远远超出了《费用结算补充协议》的签订时间，不可能被包含在补充结算协议中注明的已付8万元之内，因此该笔3万元付款应当单独于上述8万元，从来凤县昆湖房地产开发有限公司最终应付湖北三峡建设项目管理股份有限公司的监理费中单独予以抵扣。综上，来凤县昆湖房地产开发有限公司最终应支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费金额为55.824万元-8万元-3万元=44.824万元。

关于湖北三峡建设项目管理股份有限公司主张的损失，湖北三峡建设项目管理股份有限公司未提交证据证明其主张的损失的具体性质和构成，结合湖北三峡建设项目管理股份有限公司的具体诉求，其损失体现为来凤县昆湖房地产开发有限公司逾期支付监理费的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案双方当事人作为专业的市场主体，理应知晓涉案工程依法需要招投标，对涉案监理合同无效均存在过错。结合案情，酌情支持湖北三峡建设项目管理股份有限公司按照同期同类银行贷款基准利率从2014年10月26日起向来凤县昆湖房地产开发有限公司计收利息。湖北三峡建设项目管理股份有限公司主张依据监理合同与《费用结算补充协议》中约定的违约金条款同时计算损失，因监理合同与《费用结算补充协议》均属无效，不能作为计算损失的依据，故对湖北三峡建设项目管理股份有限公司的该项主张不予支持。

综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、来凤县昆湖房地产开发有限公司限于判决生效后十五日内支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费47.824万元，并自2014年10月26日起至实际履行付款之日止按照银行同期同类贷款利率支付利息，来凤县昆湖房地产开发有限公司委托绿水镇人民政府支付湖北三峡建设项目管理股份有限公司的3万元监理费从中抵扣；二、驳回湖北三峡建设项目管理股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30863元（已由湖北三峡建设项目管理股份有限公司预付30863元），由湖北三峡建设项目管理股份有限公司、来凤县昆湖房地产开发有限公司分别负担24593元、6270元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，湖北三峡建设项目管理股份有限公司与来凤县昆湖房地产开发有限公司于2014年10月25日签订的《费用结算补充协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议虽是对双方所签《建设工程委托监理合同》实施后的结算，但该协议并非《建设工程委托监理合同》的组成部分，也非《建设工程委托监理合同》的从合同，而是独立于《建设工程委托监理合同》，《建设工程委托监理合同》的效力如何并不影响《费用结算补充协议》的效力，一审法院以《建设工程委托监理合同》无效而认定《费用结算补充协议》无效错误，本院予以纠正。双方在《费用结算补充协议》第一条、第二条中约定的来凤县昆湖房地产开发有限公司尚欠湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理服务费47.824万元（43.5万元+4.324万元），一审法院予以支持并无不当。双方争议的主要是第一条中约定的“甲方（来凤县昆湖房地产开发有限公司）同意余下的435000元每月按三分资金利息计算给乙方（湖北三峡建设项目管理股份有限公司）”及第三条中约定的“如超出2015年1月30后每月按30000元赔偿乙方损失，直至付清结止”，前述约定的利息及损失均系违约金性质，双方约定的违约金明显过高，来凤县昆湖房地产开发有限公司主张调减的理由成立，本院予以支持。湖北三峡建设项目管理股份有限公司对其损失在本案一、二审中未提交证据予以证实，来凤县昆湖房地产开发有限公司未按约定向湖北三峡建设项目管理股份有限公司支付监理服务费造成其损失主要体现为逾期支付监理费的利息损失，一审判决来凤县昆湖房地产开发有限公司自双方签订《费用结算补充协议》次日即2014年10月26日起至实际履行付款之日止按照银行同期同类贷款利率支付利息并无不当。因2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故来凤县昆湖房地产开发有限公司向湖北三峡建设项目管理股份有限公司支付的利息应为：以47.824万元为本金自2014年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。双方当事人在履行或执行中应以前述利率标准执行。

综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。湖北三峡建设项目管理股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30863元，由上诉人湖北三峡建设项目管理股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张辅军

审判员　　杨　芳

审判员　　侯著韬

本件与原件核对无异

二〇二〇年十一月十日

书记员　　向周艳