**、济南福业建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁09民终348号 上诉人（原审原告）：**，男，1962年3月19日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江建企律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南福业建筑工程有限公司，住所地济南市槐荫区经十路28988号乐梦中心2号楼1311室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东青来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东青来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安***敢当文化旅游发展有限公司，住所地泰安市泰安旅游经济开发区天平湖西侧环湖路以东泰山美墅B2别墅。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东望***事务所律师。 上诉人**因与被上诉人济南福业建筑工程有限公司（以下简称济南福业公司）、泰安***敢当文化旅游发展有限公司（以下简称***敢当公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初7942号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 **上诉请求：1、依法撤销一审裁定书。2、指令泰安市岱岳区法院继续审理本案。事实和理由：上诉人认为，原审法院作出的民事裁定书适用法律错误，与法相悖。一、上诉人**是建设工程劳务分包合同承包人。2020年9月1日是上诉人**与被上诉人济南福业公司签订的《建设工程劳务承包协议书》并已实际履行完毕。根据合同相对性原则，上诉人**是分包合同的相对方，分包合同的履行主体，不论与案外人***是否存在合伙关系，上诉人**对被上诉人济南福业公司都享有劳务分包合同的实体权利，必然具备原告主体资格。二、原审法院认定，案外人***与**系合伙关系，上诉人**与***均是民事权利人，均具备原告主体资格。那么原审法院应基于这一事实，并根据《民事诉讼法》第135条和《民事诉讼法解释》第73条规定，将案外人***作为必要共同诉讼人，追加其参加诉讼。而原审法院并没有依职权进行追加。同时根据《民事诉讼法解释》第74条规定，即便案外人***经法院追加为原告，仍不参加诉讼的话，原审法院也应继续审理本案，并依法作出判决。原审法院不应当既未追加***为原告参加诉讼，也没有继续审理本案，而是以上诉人不具备原告主体资格驳回起诉，明显违反法律规定。三、案外人***已明确表示，与**不是合伙关系，即使法院认定为合伙关系，也放弃相关实体权利。原审法院以上诉人**不具备原告主体资格驳回起诉明显错误。综上所述，上诉人认为，原审裁定适用法律明显错误，与法相悖。请求二审法院依法撤销该裁定，指令原审法院继续审理本案。 济南福业公司辩称，同一审裁定书的裁判意见。 ***敢当公司辩称，一审法院通过审查上诉人、***签订的协议查实上诉人、***系合伙关系，与岱岳区法院作出的另案生效判决查明事实一致，因此上诉人不具备单独提起诉讼的主体资格，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令被告济南福业公司向原告支付剩余工程款2150934.56元及利息。2.依法判令被告济南福业公司赔偿因工期延误给原告造成的损失（暂定）780000元（实际金额以司法鉴定为准）。3.依法判令被告***敢当公司在欠付被告济南福业公司工程价款范围内，对上述两项请求承担付款责任。4.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实如下：被告济南福业公司在2020年9月中标被告***敢当公司发包的***敢当文化旅游区项目施工三标段工程。2020年9月1日，济南福业公司作为发包方（甲方）与作为劳务分包方（乙方）的**签订《建设工程劳务承包协议书》，双方约定，工程名称***敢当文化旅游区项目；工程地点泰山脚下，天平湖西侧，陡山河以南；施工日期2020年9月1日；质量要求合格；建筑面积和工程量约7522.93㎡，以施工图纸面积结算；劳务承包方式劳务大包清工；总工期100天；乙方委派***同志为现场负责人；结算单价660元／㎡，不含税；按照节点付款：同本工程主合同，节点完成后、验收无质量问题，由甲方从公司结算完工程款后支付给乙方；所有单体工程验收合格后按照每月的形象进度支付至完成工程量的70%工程款，余款工程全部完成验收合格后付至总款的97%，剩余3%作为工程质量保证金，无质量问题期满无息付清。双方还对质量、安全、责任和义务、事故处理及保险等进行了约定。合同落款处甲方加盖的印章为济南福业建筑工程有限公司资料专用章，***、**在印章右侧签字捺印，**在乙方处签字捺印。2020年10月22日，双方签订《劳务分包合同（补充协议）》，双方对蝴蝶谷劳务分项分包进行了约定。2021年4月1日，双方签订《补充协议》，内容为：**当文化旅游区项目施工三标段，1、表演秀剧场道具车库整体完成，验收合格，总价32万元整。2、表演秀剧场看台下排水沟按建筑面积（落地面积）660元／㎡，按实际施工面积计算。3、其他未意事项，按原大合同执行。协议落款处，***在项目负责人处签字捺印，***在劳务施工队处签字确认。2021年6月23日，济南福业公司作为甲方，**、***作为乙方（劳务发包人），签订协议书一份，内容为：甲方是***敢当文化旅游去项目施工三标段的承包人，2020年9月，甲方与乙方签订了《建设工程劳务承包协议书》（**、***是合伙关系），甲方将劳务分包给乙方，现甲乙双方经过友好协商对乙方承包项目的付款事宜达成如下协议：1、甲乙双方确认截止本协议签订前甲方向乙方支付工程款5134940元，乙方雇佣劳务工人已退出施工工地，乙方承诺自本协议签订之日起七天内将在工地现场的所有临建、架体、模板、木方、塔吊等全部撤离。乙方撤离后，甲方立即向乙方支付工人工资200万元。2、由乙方提供其确认的真实的工资表，甲方核实确定后予以支付（支付方式：乙方委托建设单位泰安***敢当文化旅游发展有限公司向乙方提供的工人工资账户直接支付，工人收到建设单位支付的款项后视为乙方收到了甲方支付的工程款）。3、甲方按照上述约定将200万元工人工资支付到乙方提供账户后，乙方及乙方的工人就***敢当文化旅游项目三标段工程不得再通过信访、投诉、新闻媒体等任何形式向建设单位、政府部门等主张权利，否则由乙方向甲方支付违约金50万元，乙方承担全部法律责任。4、甲方与乙方剩余工程款的结算，***双方另行通过和解、诉讼等方式解决。5、本协议自甲乙双方签字或者**之日起生效。6、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。在协议落款处，济南福业公司在甲方处加盖其公司印章，***、**在乙方处签字捺印。2022年11月22日，***出具说明，内容为：“我是***，身份证号码：23012***********，电话：159××******。2020年9月1日，**同济南福业建筑工程有限公司签订合同，承包了***敢当文化旅游区项目三标段工程的劳务清包，其项目的全部投资均由**一个人负责。我是被聘请为现场施工负责人，全权负责现场施工的指挥和管理。由于从进场施工起，济南福业建筑工程有限公司就没有按合同约定和施工结点拨付工程款，一次都没有。工人不能按时拿到劳动报酬，由此造成现场工人情绪经常失控，到2021年5.1前后达到了高点，开始上访维权。2021年6月23日，在信访部门的积极协调下，我们与济南福业建筑工程有限公司签订了在《协议书》，这个协议当时是由济南福业的律师起草的，我和**同时在上面签了字。但是我是以施工现场负责人的身份、代表工人签字的。为的是结算方便，尽快给工人发放工资，与**并不存在合伙人的事实。特此说明”。经检索类似案件，一审法院于2021年10月9日作出（2021）鲁0911民初5100号民事判决，该判决已生效。在该判决中，一审法院认定：2021年7月22日，福业公司作为甲方、大展公司作为乙方、***和**作为丙方，三方签订协议书一份，主要约定：三方共同确认丙方已支付乙方塔吊、架管租赁费共计32.2万元，甲方丙方尚欠乙方2021年5月15日之前塔吊、架管租赁费28.2万元，2021年5月16日至2021年7月22日甲方丙方尚欠乙方塔吊、架管租赁费6.3万元；三方共同确认钢管、扣件、顶丝等丢失款共计17.7万元，以上费用共计52.2万元，三方协商甲方丙方共计支付乙方49万元，至此租赁费及租赁物丢失价款已全部结清，双方再无任何纠纷；应支付乙方的49万元，其中***、**支付9万元，福业公司代支付40万元，2021年8月2日前完成，否则甲方、丙方共同支付乙方违约金5万元，乙方在2021年7月24日塔吊拆除完成。被告***在该协议的下方手写注明“担保人：***”。上述协议签订后，原告按约定时间拆除了塔吊。2021年7月31日，原告持其自行制作的租金结算清单向被告***催要上述欠款，被告***在该租金结算清单上备注“按照三方协议（履行），逾期不付租金，租赁物品继续算租金，不折价、不优惠”。2021年8月1日，协议丙方***和**按约定支付了其应承担的9万元，被告福业公司未按约定支付40万元，为此成讼。以上事实，有建设工程劳务承包协议书、劳务分包合同补充协议、说明等有效证据在案证实。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。2020年9月1日济南福业公司与**签订的《建设工程劳务承包协议书》，约定“乙方单位委派***同志为现场负责人”。2021年4月1日双方签订的补充协议，***作为协议一方当事人在劳务施工队处签字捺印。2021年6月23日济南福业公司与**、***作签订的协议书，注明**、***是合伙关系。再结合一审法院（2021）鲁0911民初5100号生效民事判决认定的事实，可以确定在涉案工程施工过程中，**、***系合伙关系。***出具的说明与事实不符，一审法院不予采信。故被告济南福业公司主张原告**主体不适格，不能以其个人名义向济南福业公司主张涉案工程款的理由，一审法院予以采信。综上所述，本案原告**起诉的主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费15124元，退还原告**。 二审中，上诉人提交***个人声明一份并申请***出庭作证，证明上诉人与***并不存在合伙关系，即使法院认定***为合伙人之一，***也放弃全部权利，该声明是当时要提交给原审法院的，要提交时原审法院已经做出裁定。济南福业公司质证称，***出具的个人声明与客观事实不符，根据2021年4月1日上诉人、***与被上诉人签订的协议，2021年6月23日上诉人、***与被上诉人签订的协议以及（2021）鲁0911民初5100号民事判决书所认定的事实，可以确定上诉人与***有合伙关系，该声明与之前存在的书面证据相矛盾，应当以书面证据为准。***的证人证言与客观事实不符，鉴于证人证言的主观性和易变性，应当以书面证据为准，书面证据明确证实上诉人与证人系合伙关系。***敢当公司质证称，同济南福业公司的质证意见。 本院认为，2021年6月23日济南福业公司与**、***签订的协议书中虽注明**、***是合伙关系，但二审中***声明放弃其在案涉工程中的全部权利义务，全部由**一人承受，该声明系***对其权利的处分，故本案中**作为原告起诉主体适格。因二审中**提交新证据致一审裁定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初7942号之二民事裁定; 二、本案指令山东省泰安市岱岳区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二三年二月十四日 法官助理　刘　健 书 记 员　***