南京品越欣建设工程有限公司与江苏康翔工程机械有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终8789号

上诉人（原审被告）：南京品越欣建设工程有限公司，住所地在南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园A栋办公楼2-014。

法定代表人：ＸＸ青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：荆全生，江苏石城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴刚，江苏石城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏康翔工程机械有限公司，住所地在南京市六合沿江工业开发区天富路30号。

法定代表人：西冈基司，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐志强，江苏名俱扬律师事务所律师。

原审被告：***，男，1963年9月23日出生，汉族，住南京市栖霞区。

上诉人南京品越欣建设工程有限公司（以下简称品越欣公司）因与被上诉人江苏康翔工程机械有限公司（以下简称康翔公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人品越欣公司的委托诉讼代理人荆全生、吴刚，被上诉人康翔公司的委托诉讼代理人徐志强到庭参加诉讼。原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

品越欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回康翔公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费由康翔公司负担。事实和理由：1.2018年9月7日上午，因南京玄武大道禁止通行导致品越欣公司未能出庭应诉，已经与一审承办人电话联系，并非无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院没有重新开庭审理，属于程序错误，本案应发回重审。2.一审举证责任分配不当，认定事实错误。案涉挖掘机先后出现白屏、动作慢、不协调、效率低等问题，康翔公司及售后多次上门检修，但问题未解决。且因案涉挖掘机电脑主板已被二次更换，品越欣公司不具备保存相关证据的条件，而康翔公司及生产商具有完整的维保记录和监控系统，品越欣公司已完成初步举证责任，案涉挖掘机不存在质量问题的举证责任应由康翔公司承担。一审法院优先选择合同约定的鉴定机构进行鉴定不当，该鉴定机构系康翔公司订立格式合同时约定，应直接从数据库里选择鉴定机构，品越欣公司没有申请鉴定的义务。案涉挖掘机的油耗与康翔公司承诺相去甚远，且经过二次更换电脑主板，明显存在严重质量问题，无须鉴定，故品越欣公司一审中未申请鉴定。3.一审判决品越欣公司给付康翔公司货款113万元，并以此为基数计算利息，无事实和法律依据。因案涉挖掘机存在质量问题应减少40万元价款。按照《工程机械购销合同（分期）》和《付款承诺书》约定，管理费为0元，品越欣公司首付30万元全部是货款，而非27万元货款和3万元管理费，故欠付货款数额应为110万元。康翔公司主张的113万元货款包括3万元利息，以3万元利息为基数计付逾期付款利息缺乏法律依据。4.按照《工程机械购销合同（分期）》第七条第一款和第五款约定，只有在康翔公司选择终止合同、收回机械时，品越欣公司才应赔偿康翔公司的律师费损失。本案中，康翔公司主张继续履行合同，由品越欣公司给付货款并承担违约责任，故康翔公司无权主张律师费损失。

康翔公司辩称，1.康翔公司的代理人也在南京市区居住，2018年9月7日上午准时参加庭审，品越欣公司却未到庭，原因在其自身，且一审法院当天等待了品越欣公司约十分钟后缺席审理，程序合法。2.一审法院举证责任分配正确。挖掘机的装载速度与驾驶员的操作技术、经验等有关，且品越欣公司统计的台班数存在问题，案涉挖掘机效率低下与事实不符，品越欣公司主张的损失数额没有事实依据。3.一审承办人在庭审中已经向品越欣公司释明如因质量问题可以在一周内向法庭提交书面鉴定申请，但品越欣公司既未在规定时间内提交鉴定申请，也未按照传票约定时间开庭。4.案涉挖掘机的货款包括160万元机价和3万元其他管理费用两部分，品越欣公司知道该价格的组成，康翔公司也提供了相应的收费单据。5.因品越欣公司未按合同约定及时支付货款导致康翔公司通过诉讼方式主张权利，因此产生的律师费等费用应由品越欣公司承担。

***未出庭应诉，亦未提交相关意见。

康翔公司向一审法院起诉请求：1.判令品越欣公司支付挖掘机货款1130000元、违约金10000元，并自每次逾期次日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2.***承担连带保证责任；3.品越欣公司、***承担本案诉讼费和律师费。

一审法院认定事实：2017年3月14日，康翔公司（甲方）与品越欣公司（乙方）签订《工程机械购销合同（分期）》一份，约定：品越欣公司以160万元的价格向康翔公司购买神钢牌SK350LC－10型挖掘机一台；合同签订后支付首付款及其他费用30万元，余款分期支付；甲方在乙方足额支付首付费、运费以及其他相关费用后向乙方交付工程机械；乙方应当在工程机械交付时验收购买机械，乙方应向甲方出具验收收条，如乙方对甲方所交付的工程机械有任何异议，应当在收到工程机械的当日在验收收条上书面提出，若乙方未按规定的时间和方式提出异议，则视为甲方所交付的购买标的物完全符合合同约定；乙方逾期交付总货款及其他应付费用的，每逾期一天，应按上述费用的千分之一支付滞纳金，逾期十日，甲方有权终止本合同，扣收全部已付货款，甲方收回工程机械，并由乙方承担甲方实现权益的费用（包括但不限于诉讼费用、保全费、公证费、差旅费、拖车费、律师费、评估费、拍卖费等），由此造成的一切损失由乙方承担；如乙方对购买的工程机械因质量异议而提起诉讼，双方同意在位于北京的国家工程机械质量监督检验中心进行鉴定，鉴定费由乙方承担。***在合同保证方一栏签名。合同签订当日，品越欣公司、***向康翔公司出具《付款承诺书》一份，载明：根据我于2017年3月14日与贵司签订的《工程机械购销合同》，我特向贵司做出以下付款承诺：1.首付款27万元于2017年3月14日前支付；……；3.整机款160万元，其中133万元分11个月支付，详细如下：2017年9月30日前支付30万元；2018年2月14日前支付103万元。每期如有逾期，统一每期加收单次违约金0.5万元，并按逾期额每天千分之一支付罚息；4.管理费1.25万元，于2017年3月14日前支付；5.如不按时还款加收叁万元利息。同日，***向康翔公司出具《担保承诺函》一份，言明：“本人自愿为南京品越欣建设工程公司向贵公司购买的工程机械之行为进行担保，承诺：当南京品越欣建设工程公司未能按期支付欠款时，本人自愿承担连带担保责任；对南京品越欣建设工程公司未能按期支付欠款而引起的一切相关损失及经济赔偿责任，本人自愿承担连带担保责任；在南京品越欣建设工程公司所签订的相关合同终止前，本人承诺不自行退出担保人地位。”当日，双方还签订了《配件折扣销售合同》和《用户IT探望系统协议书》各一份。合同签订当日，品越欣公司支付了首付款及管理费计30万元，康翔公司将机号为YC14H10036的挖掘机交付给品越欣公司，品越欣公司出具《工程机械接收确认单》一份，确认于2017年3月15日收到康翔公司交付的神钢牌SK350LC－10型机号为YC14H10036的挖掘机一台。两期付款期限届满后，品越欣公司仅于2018年2月26日支付了20万元，余款113万元康翔公司索要未果，诉至一审法院。

一审中，品越欣公司主张挖掘机工作50小时首次保养后，出现动作慢、不协调、效率低的问题，向康翔公司反映后，康翔公司销售部工作人员与品越欣公司协商，春节后派技术人员共同针对该机进行检查、诊断，争取一个月之内处理完该现象。2018年1月18日，康翔公司经现场调查认为目前该机器正常，不需要做相关检查和修理。品越欣公司未能在一审法院指定的期限届满前提出质量鉴定申请。

一审另查明，2018年6月8日，康翔公司与江苏名俱扬律师事务所签订《委托代理合同》，康翔公司委托江苏名俱扬律师事务所律师徐志强担任其与品越欣公司购销合同纠纷案一审诉讼代理人，代理费为26000元。

一审法院认为，双方签订的《工程机械购销合同（分期）》及《付款承诺书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，双方形成的买卖合同关系合法有效。品越欣公司未按合同约定期限支付购买挖掘机的款，应承担继续履行并赔偿逾期付款损失的责任，现康翔公司要求品越欣公司支付货款113万元、支付违约金并按每期欠款数额支付逾期付款损失和律师费损失，一审法院予以支持。***对品越欣公司上述债务承担连带保证责任。品越欣公司、***提出的挖掘机存在质量问题的抗辩，因其未能在法院规定的期限内提供证据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、品越欣公司于判决生效后十日内给付康翔公司货款1130000元，违约金10000元，合计1140000元。并自2017年10月1日起至2018年2月26日止以30万元为基数、自2018年2月27日起至付款之日止以113万元为基数，分别按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、品越欣公司于判决生效后十日内赔偿康翔公司律师代理费26000元（上述一、二项可直接付至江苏康翔工程机械有限公司中国农业银行南京马群支行账户，账号10×××17）；三、***对品越欣公司上述债务承担连带担保责任，并有权在承担责任的范围内向品越欣公司追偿。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7530元，由品越欣公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

品越欣公司提交了证据一、《神钢牌SK350LC-10型挖掘机产品介绍》和挖掘机第二次更换CPU后工作412.7小时时的油耗情况照片。拟证明案涉挖掘机油耗情况与康翔公司承诺不符，不能实现品越欣公司合同目的，康翔公司曾两次更换电脑主板，屡次维修仍不能解决问题，案涉挖机存在质量问题。

证据二、部分短信记录、康翔公司用钢制液压管替换软质液压管的对照照片（5张）。拟证明案涉挖掘机除存在动作慢，油耗高的问题外，还更换过软质液压管，存在质量问题。

证据三、2018年9月7日***、戴礼阳手机通话记录。拟证明品越欣公司和***并非无正当理由拒不到庭参加2018年9月7日的庭审。

证据四、邮件（4封）。拟证明案涉挖掘机存在严重质量问题，并且品越欣公司提出了换机或者退货的要求。

证据五、2018年10月2日的案涉挖掘机照片（1张）。拟证明案涉挖掘机出现底盘下面液压管漏油问题。

康翔公司对品越欣公司提交的证据一中《神钢牌SK350LC-10型挖掘机产品介绍》至证据四的真实性均不持异议，对证据一中油耗情况照片和证据五的真实性不认可。对证据一的证明目的不认可，认为案涉挖掘机曾经出现工作慢的问题，康翔公司更换电脑主板后恢复正常，案涉挖掘机的油耗相对其他品牌挖掘机比较低且处于合理区间。对证据二的证明目的不认可，认为案涉挖掘机的液压主管爆裂后，康翔公司不存在故意拖延更换情形，且更换了质好价高的液压主管。对证据三的证明目的不认可，认为一审程序合法。对证据四证明目的不认可，2017年12月案涉挖掘机确实存在工作慢问题，但是经过技术人员现场调试后即可正常工作，康翔公司一审提供的案涉挖掘机工作照片可予以证明。对证据五的证明目的不认可，如果案涉挖掘机存在漏油现象，品越欣公司可立即联系康翔公司售后进行维保，康翔公司应予以维保。

康翔公司提交了《工程机械委托管理服务协议》。拟证明品越欣公司于2017年3月14日购买案涉挖掘机时支付了该协议第7条约定的17500元的监管服务费。

品越欣公司对康翔公司提交的上述证据的真实性无法确认，对关联性和证明目的均不认可，认为品越欣公司未就案涉挖掘机办理按揭贷款，未提供按揭贷款管理服务，不应收取管理服务费用。

***未发表相关质证意见。

本院认证意见：因康翔公司对品越欣公司提交的证据一中《神钢牌SK350LC-10型挖掘机产品介绍》至证据四的真实性均不持异议，对证据一中油耗情况照片和证据五的真实性虽然提出异议，但未能实质性的反驳，故对证据一至证据五的真实性本院予以确认；康翔公司二审中提交的证据符合证据的形式要件，对其真实性本院予以确认。对上述证据的证明目的，本院将结合相关的证据及事实，在本院认为部分予以综合分析认定。

一审法院查明的事实中，除品越欣公司对“余款113万元”有异议，认为余款应为110万元外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均未提出异议，本院依法予以确认。

本院另查明，2018年7月3日、8月29日，康翔公司分别向江苏名俱扬律师事务所支付代理费13000元。2018年8月29日，江苏名俱扬律师事务所向康翔公司出具26000元增值税专用发票。

二审中，品越欣公司陈述，其主张挖掘机存在质量问题应减少价款40万元，不是挖掘机贬损40万元，而是因为案涉挖掘机工作效率低，挖一车需要2分30秒，原先工作五年的旧挖掘机只需要2分钟，根据该挖掘机工作总时间计算，给品越欣公司造成40多万元损失。

上述事实，有银行电子回单、增值税专用发票及当事人陈述等证据证实。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.一审法院2018年9月7日第二次庭审对品越欣公司缺席审理程序是否合法；2.品越欣公司以案涉挖掘机存在质量问题为由要求减少40万元价款依据是否充分；3.欠付货款数额及违约金应如何认定；4.康翔公司要求品越欣公司支付律师费依据是否充分。

本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，一审法院以传票方式向品越欣公司依法送达了庭审通知，品越欣公司经传票传唤后应于一审法院规定的时间和地点出庭应诉。品越欣公司以部分路段某时段交通管制为由未出庭应诉，不能成为其未到庭的正当理由，一审法院缺席审理，并无不当。品越欣公司关于一审法院2018年9月7日的缺席审理属于程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采信。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，品越欣公司对案涉挖掘机质量提出质疑，要求扣减相应货款，应就其抗辩主张举证证明。案涉挖掘机在交付后虽然出现一定故障，但康翔公司以及相关人员就存在问题的部分已经进行了维修更换，品越欣公司提供的证据不足以证明案涉挖掘机维修后仍存在未解决的问题。品越欣公司与康翔公司签订的《工程机械购销合同（分期）》明确约定，案涉工程机械因质量异议而提起诉讼，双方同意在位于北京的国家工程机械质量监督检验中心进行鉴定，鉴定费由品越欣公司承担。据此约定，案涉挖掘机质量纠纷中的鉴定申请方应为品越欣公司，但其在一审法院规定期限内未就案涉挖掘机质量问题提出鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果。且品越欣公司要求扣减40万元价款，实为主张因挖掘机工作效率低、速度慢给其造成的损失，该项主张不属于抗辩范围，品越欣公司应当提起反诉。故品越欣公司以案涉挖掘机存在质量问题为由，要求直接扣减40万元价款，缺乏依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，康翔公司按约完成了交货义务，品越欣公司出具《工程机械接收确认单》确认收到挖掘机，亦在该确认单上确认挖掘机的型号、数量、质量、交付标准等均符合合同约定，则其应按照《付款承诺书》的约定履行付款义务。关于案涉货款构成和支付方式，《工程机械购销合同（分期）》约定品越欣公司应在本合同签订后交付工程机械前支付首付款及其他费用30万元，《付款承诺书》明确首付款为27万元。亦言之，双方通过合同确定了其他费用为3万元，且品越欣公司于合同签订当日实际支付了首付款及管理费计30万元，付款项目与合同约定的3万元其他费用一致，品越欣公司也未提交证据证明其在交易过程中曾对其他费用提出过异议。因此，案涉货款总额应为163万元，即挖掘机机价160万元与其他费用3万元之和。双方当事人均确认品越欣公司已经支付了50万元，则尚欠货款数额应为113万元（160万元+3万元-50万元）。故品越欣公司关于其尚欠货款数额为110万元的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。一审判令分别以30万元、113万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以维持。另外，按照《付款承诺书》的约定，如品越欣公司未按时还款加收3万元利息，现康翔公司主张1万元违约金系其自行处分权利，不违反法律规定，应予支持。

关于争议焦点四，《工程机械购销合同（分期）》约定因品越欣公司原因导致合同终止时，品越欣公司应赔偿康翔公司包括诉讼费、律师费在内的收回购买标的物所支付的全部费用。但双方并未约定诉讼费、律师费等由品越欣公司承担的唯一前提是因品越欣公司原因导致合同终止，康翔公司收回案涉挖掘机。本案中，品越欣公司未按照约定支付相应货款，存在违约行为，康翔公司通过诉讼主张权利以实现债权，一审判定由此产生的律师代理费应由品越欣公司承担，并无不当。且康翔公司提交的委托代理合同、江苏增值税专用发票、银行电子回单等相互印证，可以证明康翔公司已经实际支付代理费26000元，该费用标准亦不违反法律规定，应予支持。故品越欣公司关于其不应承担律师费的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，品越欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15060元，由上诉人品越欣公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘阿珍

审判员　　王方方

审判员　　陈宏军

二〇一八年十二月十九日

书记员　　石晓英