某某、大同华润燃气有限公司经济补偿金纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋02民终1731号

上诉人（原审原告）：**，大同华润燃气有限公司，住山西省大同市。

被上诉人（原审被告）：大同华润燃气有限公司。

法定代表人：赵某，董事长。

委托诉讼代理人：邱某，大同华润燃气有限公司人力资源部负责人。

上诉人**因与被上诉人大同华润燃气有限公司经济补偿金纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2021）晋0213民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人大同华润燃气有限公司的委托诉讼代理人邱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销原判并依法改判或将本案发回重审；二、依法改判被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同的经济补偿金共计35208.9元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同后，不能继续履行的经济赔偿金共计70417.8元；四、依法改判被上诉人向上诉人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即11月的工资赔偿共计24200元。五、依法改判被上诉人向上诉人支付申请人于2010年8月3日开始参保至今的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；六、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审《民事判决书》认定事实错误、适用法律错误。认定上诉人与被上诉人是否存在非全日制用工关系，不应仅仅依据双方签订的合同中约定的内容，而应当查明在劳动合同的实际履行情况。本案中上诉人在被上诉人处工作七年后，虽有过小时工的约定，但上诉人工作十年间的工资发放形式是固定按月结算。同时被上诉人一直未提供过上诉人每日工作时间不超过四小时，每月不超二十四小时的相关证据。且被上诉人在劳动仲裁庭审及一审中提供的《计件工资发放表中》证实，上诉人工资发放的计算方法并不是以小时计算，而是固定工资与计件提成的总和。上诉人与被上诉人之间明确约定了试用期。由此可见，上诉人与被上诉人之间不存在非全日制用工关系，而是正常的劳动合同关系。具体情形如下：（一）上诉人于2010年8月在被上诉人处工作，工作岗位抄表员，从2010年开始原告每月按月领取固定工资。不符合《劳动合同法》第七十二条规定的非全日制用工劳动报酬支付周期最长不超过十五日的情形。（二）上诉人每日签到，工作时间远远超出每日四小时。被上诉人一直未提供对上诉人的考勤记录。且被上诉人在庭审申承认未按小时计考勤、计工资。（三）上诉人工资组成为基本工资＋抄表工资＋回款工资三项的总合。不存在按小时发放。被上诉人自己在庭审提供的《客服部抄表员10月份计件工资明细表》证实了原告工资的是以抄表率及回款率计算所得，不存在以小时计算工资的情形。（四）原审法院将《小时工用工协议》作为认定非全日制工的证据，实属认定事实错误。《小时工用工协议》的有试用期的约定。且被上诉人也在试用期内给上诉人发放过试用期工资。明确违反了《劳动合同法》第七十条，非全日制工不得约定试用期的法律规定。据此，被上诉人与上诉人签订的《小时工用工协议书》及《非全日制用工合同》的内容明显违反法律强制性规定，不能作为认定非全日制用工的证据。从工资发放周期、试用期、工资发放形式三方面来看，可以证实上诉人的工作形式是全日制用工。二、基于上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，上诉人的全部诉讼请求应当被支持。上诉人从2010年8月在被告处工作以来，被上诉人没有给上诉人缴纳任何社会保险费；2010年8月至2017年8月被上诉人没有与上诉人签订过书面劳动合同。2020年1月被上诉人通知上诉人已解除劳动合同关系，后经协商多次未就继续履行合同及赔偿事宜达成一致。综上所述，被上诉人的行为显然是通过书面形式恶意规避被上诉人应当承担的法律责任。被上诉人违法与上诉人解除劳动合同的行为，侵犯了上诉人的合法权益。根据《劳动合同法》第三十八、四十六、四十七、四十八、八十七条之规定，特向人民法院提起上诉，请依法审理，并裁如所请。

华润燃气有限公司辩称，违法解除合同不存在，仲裁及本案一审期间，我们已经给法庭提交了上诉人入职答辩人公司填写的小时工登记表和协议，明确告知上诉人是非全日制用工关系，2017年后我们签订了非全日制用工合同，对方无异议。根据劳动法规定，非全日制用工双方当事人任何一方可以随时终止用工，不向劳动者支付补偿，2019年条款也能看到不需要支付经济补偿金，双方提前通知就可以。上诉人说工资存在周期长有试用期，每日签到否定非全日制，我们不认可，有证据证明签到不存在每日签到，还有视频材料证明基本不到13天就完成抄表任务，确实有试用期确定，发放工资超过山西省政府规定的小时工工资，没有侵犯国家和社会利益，有没有考勤记录不能否定非全日制关系，上诉人以没有与劳动者签订书面劳动合同为理由要求两倍工资不符合法律规定，根据劳动合同法第六十九条规定，我们已经签订了书面小时工用工协议和非全日制用工合同。根据《社会保险法》第六十条第二款规定，上诉人保险应该由个人承担，不应由我们承担。希望维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、向原告支付因违法解除劳动合同的经济补偿金共计35208.9元；二、向原告支付因违法解除劳动合同后，不能继续履行的经济赔偿金共计70417.8元；三、向原告支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即11月的工资赔偿共计24200元；四、向原告支付申请人于2010年8月3日开始参保至今的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）。

一审法院认定事实：2010年12月，原告**在被告大同华润燃气有限公司担任抄表员工作，填写了《大同华润燃气有限公司员工登记表》。2011年3月15日，原被告签订了《小时用工协议书》，约定原告的工作岗位是抄表收费，工作时间为每日中午11点至13点，晚19点至21点。2017年9月2日、2018年9月1日、2019年9月1日，原告与被告签订了三份《非全日制用工合同》。2017年10月开始，被告每月支付原告两次工资。2020年1月9日，被告作出解除劳动合同通知。后原告申请仲裁，请求被告支付2020年1月违法解除劳动合同的经济补偿金35208.9元、支付解除合同后不能继续履行的经济补偿金70417.8元、支付2010年8月开始没有与劳动者签订书面合同应当支付的双倍工资（2010年9月至2011年11月）24200元、2010年8月3日开始参保至申请仲裁时的社会保险费。大同市劳动人事争议仲裁院作出同劳人仲案字（2021）第19号仲裁裁决书，确认原被告之间系非全日制的劳动关系，原告的诉求不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期间提起诉讼。

一审法院认为，原被告提交的证据可以证实原被告之间系非全日制的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用工双方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金的诉求没有法律依据，该院不予支持；非全日制用工双方可以订立口头协议，故对原告要求被告支付未签订书面合同应当支付双倍工资的诉求亦不予支持；根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，非全日制从业人员由个人缴纳基本养老保险费，故原告要求被告支付2010年8月3日至申请仲裁时的社会保险费的诉求没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告**负担。

对一审法院认定的事实，上诉人认为没接到被上诉人公司书面解除劳动合同通知，是2020年1月2日客服主任口头通知让其回家。对其他一审法院认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

被上诉人二审中提交“客服部恒安客服中心抄表班前会记录表”，欲证明小时工并非每日签到。被上诉人对该证据真实性认可，但认为刚开始每周一、三、五签到然后去抄表，因为工作忙不用天天来。本院对该证据予以采信。

本院认为，关于上诉人是否为非全日制用工的问题。被上诉人提交的小时工用工协议、2017、2018、2019年签订的非全日制用工合同都能证明上诉人签订合同时知晓自己从事的是非全日制用工，如上诉人认为实际从事全日制工作，应承担举证证明责任，上诉人提出的工资按月结算，《小时工用工协议》有试用期的约定，不足以否定双方关于非全日制用工的约定。上诉人上诉主张每日签到，在庭审中又认可并非每日签到。故上诉人并未完成证明其实际从事的是全日制用工的举证证明责任，其所持在被上诉人处实际从事全日制工作的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。故被上诉人口头通知上诉人终止用工，上诉人无权向被上诉人主张支付解除劳动合同的经济补偿金、经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，且该案上诉人与被上诉人也签订了非全日制用工合同，因此，上诉人无权要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，作为非全日制从业人员应当由个人缴纳基本养老保险费，故上诉人的社会保险费应当自行缴纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　艳　　宏

审判员　    苗建萍

审判员　    赵学姑

二〇二一年九月三十日

书记员　   　 杨卿