某某、某某、重庆洪源建筑集团有限公司与某某、某某、某某、某某、南充市潆华建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民终字第700号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，生于1963年5月13日，汉族，住四川省南充市。

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，汉族，生于1969年12月12日，住南充市。

以上二上诉人共同委托代理人任德显，南充市顺庆区同舟法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）重庆洪源建筑集团有限公司，住所地重庆市区兴华路59号。

法定代表人汤君雄，董事长。

委托代理人程勇，重庆至立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）*小平（曾用名*晓平），男，汉族，生于1965年8月4日，住南充市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）蒲波，男，汉族，生于1974年4月20日，住南充市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）*国强，男，汉族，生于1971年2月3日，住南充市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，汉族，生于1965年2月5日，住南充市。

以上四被上诉人共同委托代理人苟渊，四川天普律师事务所律师。

以上四被上诉人共同委托代理人雷亚林，四川助民律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）南充市潆华建设有限责任公司，住所地南充市顺庆区华凤镇

法定代表人冯刚，经理。

委托代理人强春燕，四川锐思邦律师事务所律师。

委托代理人周利，四川锐思邦律师事务所律师。

上诉人***、***、重庆洪源建筑集团有限公司（以下简称洪源公司）与被上诉人*小平、蒲波、*国强、***、南充市潆华建设有限责任公司（以下简称潆华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民初字第104号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人***及其与***的共同委托代理人任德显，上诉人洪源公司委托代理人程勇，被上诉人*小平、***及其与蒲波、*国强的共同委托代理人苟渊、雷亚林，被上诉人潆华公司委托代理人强春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2010年7月5日，洪源公司与潆华公司签订建设工程施工合同，承建南充潆华还房小区边坡处理工程，约定合同价544万元，工期150天，开工日期2010年7月5日，竣工日期2010年12月3日。后洪源公司与***签订内部承包协议书，约定***以大包干的方式承建南充潆华还房小区边坡处理工程，按工程结算造价总额的2％向洪源公司交纳管理费。2010年7月6日，***与蒲波签订劳务承包合同，约定以总价388万元将该工程的劳务承包给蒲波。合同签订后，蒲波与*小平、*国强、***合伙雇佣工人，组织设备，采购材料，对该工程进行了施工，该工程于2010年12月29日竣工。南充市顺庆区审计局对该工程进行了决算审计，于2013年8月13日作出审计报告，认定潆华公司应以造价9，531，087.82元为依据办理工程价款结算，同时载明：南充潆华还房小区边坡处理工程的增加工程内容为护坡面积增加以及增加机械破碎石方和喷射草籽等项目。南充市顺庆区政府投资建设项目造价审核认定书载明，平台混凝土护面及人工转运材料共计价款126，869.93元。*小平等四人主张所有工程（包括增加工程）除护坡平台硬化处理由***施工外，其余均由其四人施工完成，提交了相关证据。

同时查明，2010年10月23日，***与蒲波、*小平、*国强、***签订补充协议，洪源公司作为见证人签名并加盖公司印章。当日，潆华公司向洪源公司出具承诺称将所有工程款全部拨付到洪源公司基本账户上，洪源公司将工程款拨付现场施工队负责人*国强、蒲波、***、*小平中的任一人后如发生问题及纠纷均由潆华公司处理，同时不追究洪源公司在施工合同中约定的相关责任。***向洪源公司出具委托书称在工程款拨付进度内，将人民币450万元范围内的工程款直接支付到受委托人蒲波提供的银行账户上，并代扣除工程款含应纳税款。

潆华公司已拨付工程款总计523万元，其中直接付给洪源公司的工程款413万元，洪源公司委托付给大西南工程建设开发有限公司60万元，付给*小平50万元。另外，潆华公司还主张，***、***借款165万元。洪源公司支付工程款情况：收入516万元，其中洪源公司资金拨付413万元，顺庆区财政退保证金103万元；支付给原告362.63万元，支付给***148万元。*小平等已领取工程款498.63万元，其中***、***给付86万元，洪源公司给付362.63万元，潆华公司给付50万元。

另查明，2010年9月15日，洪源公司向实际施工人发出《关于潆华工业区还房小区护坡工程60天倒数工期施工计划及奖惩办法》，***、*小平作为施工方代表在该办法上签字。截止2010年11月15日，工程没有完工。

还查明，***不是洪源公司的员工，他是借用了该公司的资质承建工程。***与***系同胞兄弟，***以***的名义与洪源公司签订内部承包合同，本案工程系兄弟俩合伙承建。

原审法院认为：本案系***挂靠洪源公司，借用洪源公司的资质承建工程。***与蒲波签订劳务承包合同，实质是将工程再次转包给蒲波，蒲波又与*小平、*国强、***合伙施工，对此，***、***、洪源公司及潆华公司都知情。

本案整个工程（除边坡平台硬化处理）系由*小平等四人施工完成。***与*小平等四人对增加工程量未进行过确认，对增加工程款的分配也无明确约定，按照权利义务对等原则，增加的工程款应当归属于其四人。因增加工程中的边坡平台硬化处理系由***完成，相应的工程款应当扣除。故*小平等四人应当收取的工程款为合同清单内工程应收取的款项388万元和增加工程款（扣除边坡平台硬化工程款）3，964，217.89元，合计7，844，217.89元，扣除已领工程款498.63万元，*小平等四人还应领取工程款2，857，917.89元。***、***辩称*小平等四人已超领工程款，与事实不符。按照2010年10月23日补充协议的约定，***、***还应承担向*小平等四人的借款100万元、前期债务38万元、向***给付的保证金10万元共计148万元的给付义务，因*小平等四人未主张借款和前期债务，本案不予处理，*小平等四人可另行起诉解决。

关于工程款的责任承担。***系工程劳务费的直接承担义务主体，***对工程劳务费应当共同承担。洪源公司向***出借资质，应当承担相应的民事法律责任。潆华公司作为发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当承担相应的民事法律责任。潆华公司应付工程款9，531，087.82元，已付工程款523万元，欠付工程款4301087.82元。虽然潆华公司借给***、***借款165万元，但均发生在该公司2010年10月23日向洪源公司承诺之后，因此，上述借款在本案不能抵作应向洪源公司已付的工程款。

关于反诉请求。***、***依据洪源公司2010年9月15日《关于潆华工业区还房小区护坡工程60天倒数工期施工计划及奖惩办法》，反诉主张*小平等四人拖延工期，应当承担相应处罚款，因其不是上述办法的当事人，无权依据上述办法主张权利。*小平等四人完成的工程因存在质量问题，应当承担相应的民事法律责任。***、***进行了整改，开支人工费146，270元，*小平等四人对整改事实不持异议，虽对发生的费用存在异议，未提供相应证据反驳，故对整改费用146，270元予以认定，***、***要求*小平等四人承担三分之一的责任，其四人未提出异议，予以认定，即应承担整改费48，757元。***、***主张*小平等四人承担代缴税款税费209，132元，因未提供充分证据证明，不予支持。对于***、***反诉要求*小平等四人承担诉前保全造成的经济损失26.6万元，属于另一法律关系，原审法院不予处理。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条的规定，原审判决：一、被告***、***在本判决生效后十日内向原告*小平、蒲波、*国强、***给付工程款2，857，917.89元；二、反诉被告*小平、蒲波、*国强、***在本判决生效后十日内向反诉原告***、***给付工程整改费48，757元；三、上述两项品迭后，被告***、***在本判决生效后十日内向原告*小平、蒲波、*国强、***给付工程款2，809，160.89元；四、被告重庆洪源建筑集团有限公司对被告***、***应当给付的工程款承担连带责任；五、第三人南充市潆华建设有限责任公司在欠付的工程款4，301，087.82元内对原告*小平、蒲波、*国强、***应当收取的工程款承担给付责任。六、驳回原告*小平、蒲波、*国强、***的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告***、***的其他诉讼请求。

宣判后，***、***、洪源公司不服，向本院提起上诉。***、***上诉称：（一）原审判决认定“***将544万元的中标工程的劳务承包给蒲波，实质是***以388万元包干价将工程再次转包给蒲波”的基本事实错误，实际上诉人只把工程中一部分以工程劳务总价388万进行了转包。（二）*小平、蒲波、*国强、***对于证明“增加工程由谁施工完成”这一案件焦点问题应负有举证责任，原判决认定本案整个工程（除边坡平台硬化处理）系*小平等人施工完成事实不清，证据不足。（三）按照《劳务承包合同》、《补充协议》的约定，被上诉人应承担工程税款，其应当给付代缴税款。

*小平、蒲波、*国强、***答辩称：（一）因***作为洪源公司代表，每次拨款都需其本人签字，故《申请拨款计价表》不能作为其完成潆华还房小区边坡处理计价312733.61元工程量的依据。***、***提出的还房小区护坡沟内垃圾、沟内泥土清理由黄加茂完成的主张不成立。（二）本案所涉工程除边坡平台之外的全部工程是由实际施工人*小平、蒲波、*国强、***完成。一审中原告已提交充分证据证明增加工程除边坡平台硬化均由*小平等人完成，***、***提交的《补充协议》对增加工程量约定不明确。二审中提交的新证据存在严重瑕疵，与客观事实不符，且本案合同内所涉的工程与增加的工程是不可分割的整体，故***、***提出的*小平等人先完成合同内工程，再由其完成增加工程的说法不能成立。（三）虽《劳务承包合同》、《补充协议》中对税款有约定，但***、***未提交已经为*小平等人代缴税款的凭证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***、***上诉请求。

洪源公司发表意见称：按照***、***与*小平签订的《劳务承包协议》和《补充协议》的内容约定，增加部分工程双方均参与施工，但洪源公司不清楚具体各自完成的数量。

潆华公司发表意见称：因***、***与*小平等人的争议属于内部承包问题，潆华公司作为工程发包方不发表意见。

洪源公司上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1.洪源公司从未委托潆华公司向大西南工程开发有限公司转款，对“委托书”的真实性提出质疑并申请鉴定，一审法院未依法处理并根据该证据进行裁判。2.一审法院认定*小平等人应领取的工程款事实部分和计算方法错误，没有扣除增加工程应缴纳的国家税收成本及洪源公司投入的管理费，侵害了洪源公司的合法权益。3.《关于潆华工业区还房小区护坡工程60天倒数工期施工计划及奖惩办法》并非洪源公司发放，而是***私自刻制洪源公司印章发放，一审法院对该事实认定错误。（二）一审判决适用法律错误。1.洪源公司不应依法承担连带责任，不应适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条之规定。2.根据潆华公司出具的债务承担承诺，潆华公司应依法承担给付工程款的责任，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定。3.一审法院判决违背民法意思自治原则，违背了当事人签订《补充协议》的真实意思表示，否定《补充协议》的合法效力。

*小平、蒲波、*国强、***答辩称：（一）一审法院认定洪源公司委托潆华公司向大西南工程开发有限公司转款事实清楚。洪源公司一审对授权公章提出质疑但没有书面申请鉴定，且因***是洪源公司的项目负责人，其行为产生的后果应由洪源公司承担。（二）*小平等人每次拨付工程款时均提交了税务发票，缴纳了相应税款，至于***应得工程款是否缴纳税费，与本案无关。（三）本案所涉工程系***借用资质进行施工，洪源公司应当承担法律责任。洪源公司不是《补充协议》的合同相对方，且该协议约定系***借用资质产生的后续权利义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回洪源公司上诉请求。

潆华公司答辩称：（一）原审法院认定“洪源公司委托潆华公司向大西南工程建设开发有限公司转账60万元”事实清楚，证据充分。潆华公司已履行了基本形式审查义务，洪源公司质疑授权公章的真实性，应依法提出鉴定。（二）洪源公司因违法转包，应承担全部责任，潆华公司保留追究其责任的权利。（三）原审认为实际施工人***领取的165万元“不抵作工程款”的处理是错误的，应依法认定并改判将此款抵作工程款。原审认定本案施工合同无效，***基于合同关系而收取的所有款项均应纳入工程款抵扣，且借支方式预付工程款是建筑行业习惯，不能把预支工程款按照借款认定。（四）《补充协议》中，潆华公司出于解决施工问题而附条件作出承诺，因承诺生效要件不成就，不应产生法律效力。（五）原审遗漏有利害关系第三人南充市顺庆区华凤街道办事处，程序违法，应依法发回重审。

***、***发表意见称：关于洪源公司的公章，是*小平私自刻制的，不是其本人刻制的。

二审中，上诉人***、***，为证明本案合同内部分工程、合同外增加及变更工程由其施工完成，提交了以下证据：

1．证人李金科、周和全、罗明生、晏弘儒的当庭证言。

2．雷振收款条2张；吴杨辉银行收款凭证2张；覃国礼报账、领工资条8张。

3．收条3张；银行业务凭证3张；转运施工材料收款单据4张；吃饭报账单据1张。

4．购水泥票据及合格证13张；购汽油、柴油等单据14张；购买施工材料及用品单据15张。

5．建筑材料报审表3份；钢材质量证明书4份；建筑材料检验、评定资料34页；边坡处理分部工程质量验收报告、验收记录9页；边坡开挖质量检验评定表1份。

6．隐蔽工程质量检验记录；边坡喷锚钢筋网隐蔽附图；部位质量检验评定表；技术、经济签证核定单；增加工程报告；工程建设项目现场勘查记录表；设计联系单。

7．进度款拨付报审表；税票及缴税款资料；转款凭据。

8．调查笔录、被调查人身份信息22页；说明1页；施工班组出勤记录11页；现场照片6张。

9．工程验收告知单；工程质量竣工验收记录。

10．挖机费报销单3张；欠条1张；被上诉人签证单1张。

11．施工图、竣工图30张。

被上诉人*小平、蒲波、*国强、***发表质证意见称：对证据1中周和全的证言、证据2中《雷振收条》、证据3中《收条》、证据8中《说明》和《出勤表》的真实性有异议，认为，雷振系***、***聘请的管理人员，收条的收款人身份不明，说明和出勤表不是原件；对证据2中《银行凭证》和《覃国礼报账领工资条》、证据3中《银行凭证》、《转运材料收款单据》、《报账单据》和证据4的关联性有异议；对其他证据无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。

洪源公司发表质证意见称：证据1证明了上诉人、被上诉人均参与本案工程施工，但均不能证明双方实际施工的工程量；证据2、3、4，因与洪源公司无关，不发表意见；证据5、6、7中涉及由洪源公司盖章的材料，都不予认可，这是他们私刻公章并加盖的；证据8、9、10、11，予以认可。

潆华公司发表质证意见称：证据1证明了本案工程为政府项目，具体施工由华凤街道办事处负责，***、*小平等人均未按照承诺履行义务；对其他证据，不发表意见。

本院审查认为：***、***提交的证据1中，证人周和全对钻孔参数指标、其他施工人员等具体施工情况不清楚，故对其证言不予采信。证人李金科系架工班承包人，在现场具体施工，罗明生、晏弘儒是业主方派驻施工现场的管理人员，故对以上三位证人关于现场描述的证言予以采信，但是否能达到上诉人的证明目的，本院将在判理部分综合分析；证据3中收款人的身份不明，转运费收据未注明系本案工程，报账单据系蒲波手写白条，故本院不予采信。证据4系购买水泥、汽油等有关材料票据，因没有购货单位名称、用于哪项工程，不能证明系其购买用于本案工程，故本院不予采信；证据8中《调查笔录》属证人证言，对未出庭作证的证人证言，本院不予采信；其他证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

二审中，被上诉人*小平、蒲波、*国强、***为证明本案工程由其四人施工完成，提交以下证据：

1．证人覃存洪、何云兵的当庭证言。

2．调查笔录4份；证明2份；借支单1张。

3．洪源公司向被上诉人发的《规定》1份、《进度计划》1份、《奖惩办法》2份、由雷震签字批示的《关于高温天气施工高架作业的请示报告》。

***、***发表质证意见称：证据1，当庭证人的证言不属实；证据2中未出庭证人的证言，涉及“工程均由*小平等人完成”的表述均不予认可；证据3的真实性认可，但不能达到其证明目的。

洪源公司发表质证意见称：证据1证明了被上诉人参与本案工程施工，但不能证明实际施工的工程量；证据2，同意上诉人***、***的质证意见；证据3中，《进度计划》单位名称有误，《进度计划》和《奖惩办法》上加盖的公章不是洪源公司的，不能达到证明目的。

潆华公司发表质证意见称：证据1证明了本案工程为政府项目，具体施工由华凤街道办事处负责，***、*小平等人均未按照承诺履行义务；对其他证据，不发表意见。

本院审查认为：证据1证人覃存洪、何云兵参与了本案工程挂网、喷浆、边沟等项工作的施工，系工地施工人员，对其证言本院予以采信；证据2中《调查笔录》、《证明》属证人证言，对未出庭作证的证人证言，本院不予采信，对已出庭的证人证言，以出庭的证言为准；《借支单》与李金科出庭证言相互印证，本院予以采信；证据3系本案施工过程中形成的资料，本院予以采信。

经开庭审理，二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：***挂靠洪源公司，借用洪源公司的建筑资质承揽潆华还房小区边坡处理工程，其后又将工程转包给蒲波，违反了法律、行政法规禁止性规定，***与蒲波签订的《劳务承包合同》无效。虽然合同无效，但工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，*小平、蒲波、*国强、***作为实际施工人，请求支付拖欠的工程款，应予支持。

关于增加工程由谁施工完成的问题。***与蒲波2010年7月6日签订的《劳务承包合同》中约定，***将潆华还房小区边坡处理工程的劳务承包给蒲波，工程劳务范围按合同施工图为准，双方签订的合同表明，***把案涉工程施工图全部工程已转包给了蒲波，后蒲波等四人实际组织施工。南充市顺庆区招监办《会议纪要》及南充市顺庆区审计局《审计报告》载明：潆华还房护坡工程造价增加原因系设计施工图误差增加造价363.5万元，招标清单中喷射草籽缺项增加造价10.2万元，机械破碎石方、平台修复硬化处理等工程增加造价30万元。***、***主张增加工程量的部分系其施工完成，对此应承担举证责任。***自认上述增加工程和原施工图内工程不能分开，系连续施工，但不能举证证明在蒲波等四人以外其另行组织施工队伍进场施工，亦无法提供相应的施工基础资料，其二审中申请出庭作证的证人周和全对负责的钻孔工程基本情况叙述不清，证人晏弘儒的证言仅证明边坡台阶砼封闭以及整改由***完成，并不能证明增加工程系由***完成，证人李金科的证言则证实他是*小平喊去做工的，并非是***、***喊去做工的。***、***主张《补充协议》约定工程增加量未经双方确认，但不能提供证据证明增加的工程系其施工的，也不能举证证明未经确认的工程增加部分就不是由蒲波等四人完成。二审出庭作证的李金科、覃存洪、何云兵等证人作为本案工程施工班组工人的证言，证明是*小平、蒲波等四人组织工人施工，*小平、蒲波等四人是本案工程的实际施工人。综上，***、***在一审、二审中提交的证据均不能证明由其施工完成了增加工程，故，***、***应承担举证不能的不利后果。

关于洪源公司是否承担连带责任的问题。***挂靠洪源公司承建工程是国家法律严格禁止的行为。洪源公司违法出借资质，具有明显过错，洪源公司对***基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带责任。洪源公司关于“一审适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条”属适用法律不当的观点不能成立，本院不予支持。另外，洪源公司关于“一审判决认定其委托潆华公司向大西南工程建设开发有限公司转帐60万元不实”的问题，经本院审查，该笔转款的委托书上，加盖有洪源公司的印章，一审庭审中洪源公司虽提出质疑但没有书面申请鉴定，故其理由不成立，本院不予支持。

关于潆华公司责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本院认为，潆华公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。虽然潆华公司借给***、***借款165万元，但均发生在该公司2010年10月23日向洪源公司承诺之后，因此，上述借款在本案不能抵作应向洪源公司已付的工程款。

关于代缴税款问题。本院认为，无论是洪源公司还是***、***都未举证证明其已实际垫付工程税金及数额，故上诉人***、***、洪源公司关于代缴税款的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费用按一审判决执行。二审案件受理费上诉人***、***负担29273.29元，上诉人重庆洪源建筑集团有限公司负担29273.29元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋兴平

代理审判员　　刘成德

代理审判员　　王桂蓉

二〇一五年一月二十日

书　记　员　　陈　晓