新疆**国际酒店有限责任公司、深圳市顺洲建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新0104民初12461号 原告：新疆**国际酒店有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）河南西路。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆新天律师事务所律师。 被告：深圳市顺洲建设集团有限公司，住深圳市福田区福田保税区槟榔道3号吉虹研发大楼B栋五楼A座（仅限办公）。 法定代表人：李成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆赛德律师事务所律师。 被告：**，男，1968年1月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 原告新疆**国际酒店有限责任公司（以下简称**酒店）与被告深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲建设公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案后，为查明案件事实，法院依职权追加**为本案被告，于2022年1月13日依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告**酒店的委托诉讼代理人***、**，被告顺洲建设公司的诉讼委托代理人**，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**酒店向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违约金86，000元；（延期交工天数86天×1，000元=86，000元）2、请求判令被告支付因延期交工造成的营业损失2，196，133.70元；（暂时先按2019年度利润9，320，800元÷365天=25，536.44元，25，536.44元×86天=2，196，133.70元）上述款项合计2，282，133.7元；3、请求判令被告支付保全费5，000元及保全保险费。事实与理由，2018年3月，原告与被告顺洲建设公司签订《乌鲁木齐大陆桥酒店南楼客房大修项目施工合同》。约定由顺洲建设公司承包原告位于乌鲁木齐市北京路的大陆桥酒店南楼客房大修项目，承包范围为三至三十层施工图纸及清单报价所含的全部项目（不包含一层大厅装修工程、消防工程、空调通排风工程、新风系统工程、活动家具清单未包含部分），承包方式为包工包料，工期自2018年3月25日至2018年6月20日。合同签订后，原告依约履行了支付价款义务，但被告于2018年9月15日才竣工，超出双方合同约定的竣工日期86天，后双方形成书面工程竣工验收报告。根据双方合同10.3规定“如果乙方没有按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应当向甲方支付1，000元违约金，但违约金额不得超过合同价款的10％。”现乙方延迟交工86天应当支付违约金。根据合同10.4条规定“乙方承担因工期、质量给甲方、第三方造成的一切直接和间接经济损失”，由于被告延期交工，导致酒店延期营业，造成2，196，133.70元的直接经济损失，该营业损失系由于被告延误工期及质量不合格造成的，被告应当赔偿原告损失。为维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。 被告顺洲建设公司答辩称，原告所述事实不符，合同约定在签订当天就应支付540，835元工程款，原告迟延支付该款项，合同约定第二笔款项365，501.56元也未按合同约定时间足额支付，合同第四条约定因原告未按协商工作导致工期顺延，该条款说明工程款的逾期支付也是工期顺延的条件之一。原告与家具公司签订的家具买卖合同是在2018年7月25日完成，而家具进场太晚，被告施工范围包括家具、内饰的安装，因家具晚到施工现场，系工期延误的原因之一。原告南楼后堂电梯安装竣工时间是2019年9月20日，而被告施工必须和电梯施工配套完成，被告在2018年9月10日交工，并不违反合同约定和相关法律规定。综上，原告的主张无事实及法律依据，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。 被告**答辩称，原告在开工前未按合同约定向我方提交施工图纸，亦未按合同约定向我方提供施工所需的电梯、建筑规划部门审批的手续。原告未按合同约定履行义务，是工期顺延的原因。施工过程中，原告亦未按合同约定向我方交付消防安全建设相关资料和手续，导致施工工程中时常发生两方施工撞车。且在施工过程中，原告一直未对施工质量、施工工期等问题提出异议，故我认为施工过程中，原告并未认为我方存在违约行为。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告**酒店围绕其诉讼请求，提交以下证据： 证据一、《大修项目施工合同》《工程竣工验收交接记录》，证明原告与被告顺洲建设公司之间存在合同关系，双方约定工程价款，违约责任、赔偿损失及违约金计算方式，被告迟延交付工程； 证据二、支付凭证，证明我公司不存在迟延付款的情形； 证据三、**（2018）1号文件，证明对于案涉工程酒店的营业时间明确规定为2018年7月1日，与合同约定的竣工时间吻合，被告延期交付，**公司对施工单位就图纸进行答疑，被告在会议纪要上签字； 证据四、原告2019年年度利润表，证明被告应当按照原告装修后的营业利润赔偿营业损失； 证据五、保全费发票、保全裁定书、保全保险发票，证明原告实现债权所支出的必要费用应当由被告承担。 被告顺洲建设公司对以上证据质证如下，证据一《大修项目施工合同》真实性认可，关联性不认可，合同明确约定工期协商确定，并未按照原告所说的卡死在合同约定的工期时间。对于承包范围，剔除一层大厅装修、消防工程、空调空排风工程、新风工程及家具清单，上述内容不在被告的承包范围内，需要原告及其他承包商的配套施工。《工程竣工验收交接记录》不予认可，与我方持有不一致，签字没有时间，监理没有签字；证据二支付凭证，真实性认可，关联性不认可，付款时间与合同约定不一致，明细表不能成为付款依据；证据三**（2018）1号文件，三性不予认可，该文件系原告内部文件，该文件内容未显示参加人员名单，无我公司**；证据四原告2019年年度利润表，三性不予认可，该表系原告自行制作，与被告无关；证据五保全费发票、保全裁定书、保全保险发票，真实性认可，关联性不认可，合同未做约定，且应当是败诉方承担。 被告**对以上证据质证如下，证据一《大修项目施工合同》真实性认可，关联性不认可，质证意见与被告顺洲建设公司意见一致。《工程竣工验收交接记录》不认可，原告出示的不是完整验收报告，原告节选的记录不能真实反映竣工情形；证据二支付凭证，真实性认可，关联性不认可，付款时间与合同约定不一致，明细表不能成为付款依据；证据三**（2018）1号文件，三性不予认可，这个文件是在招投标工作之前形成，与本案实际施工没有关系；证据四原告2019年年度利润表，三性不予认可，工程是2018年交工，不应以2019年利润推算当年利润；证据五保全费发票、保全裁定书、保全保险发票，真实性认可，但证明问题不予认可。 本院对原告提交的该组证据中《工程竣工验收交接记录》及2019年年度利润表的真实性不予确认，其他证据的真实性予以确认，该组证据的关联性及有效性将结合案情进一步综合认证。 被告顺洲建设公司围绕答辩意见，提交以下证据证明其辩称： 证据一、付款回单，证明按合同约定，被告在收到第一笔工程款时才是合同的履行期，原告在2018年4月13日支付合同预付款5，408，252.34元，被告收款后开始施工，合同的实际履行期为2018年4月13日，2018年5月15日原告向被告支付27，041元，与合同约定的第二笔工程款支付时间及金额不一致，原告违约在先； 证据二、《工程施工合同》，合同4.1约定工程顺延是双方协商的问题，7.3约定工程款支付方式，结合证据一中的付款时间，用以证明原告违约在先； 证据三、《买卖合同》，原告与家具公司签订的买卖合同履行期为2018年7月5日-2018年9月24日，导致被告承包的家具安装、内饰工作期限顺延； 证据四、工作联系单，证明原告定制的酒店内饰在2018年8月25日进场，监理单位同意家具公司的意见，因家具进场太晚，故导致工期顺延； 证据五、电梯新建项目保修款退还说明，证明案涉施工项目的配套电梯于2018年8月30日竣工，并非被告原因导致工期延期交工； 证据六、申请函，证明深圳市中饰南方建设工程有限公司于2019年10月17日递交给原告的申请函中说明原告南楼后堂电梯新建项目工程于2018年9月20日才施工完毕，非被告的原因导致工期延期交工； 证据七、工程竣工验收报告，证明新疆青山伟业设备安装工程有限公司施工的中央空调于2019年9月13日施工完毕并竣工，被告需周围配套完成才能进行下一步的装饰、装修工序，由于配套工程未及时竣工的原因导致工期延期交工； 证据八、竣工验收报告，证明2019年9月10日原告、被告及监理单位组织施工验收，出具竣工验收意见。 原告**酒店对以上证据质证认为，证据一付款回单，真实性认可，关联性不认可，付款单仅显示付款金额，不能显示在付款之后被告才进场施工；证据二《工程施工合同》，真实性认可，对被告预证明的问题不认可，无证据显示原被告之间就工期超出合同约定进行其他协商，合同4.1应当视为约定不明，合同未约定明确付款时间，合同约定工程款支付方式按工程进度支付，不能证明我公司存在逾期付款情形；证据三买卖合同，真实性认可，关联性不认可，该合同系原告与案外人签订，原被告之间施工合同明确约定不包含活动家具的安装，买卖合同项下的货物与被告施工项目无关，且根据合同签订日期为“倒签合同”；证据四工作联系单，真实性认可，关联性不认可，该单据发文单位系案外人，买卖合同约定由出卖人负责现场家具的安装调试，故工作联系单与被告无关，与本案无关；证据五电梯新建项目保修款退还说明，该证据系复印件，且被告自认该合同系原告另一施工合同关系，与本案无关；证据六申请函，三性不认可，与本案无关；证据七工程竣工验收报告，三性不认可，与本案无关；证据八竣工验收报告，该报告不完整，只对**的一页认可，其他内容不认可。 被告**对以上证据质证认为，对被告顺洲建设公司出示的全部证据均予以认可。 本院对被告顺洲建设公司提交的该组证据的真实性予以确认，关联性及有效性将结合案情进一步综合认证。 被告**围绕答辩意见，提交以下证据证明其辩称：证据一组，竣工文件、四方会议纪要，证明交付工程时四方签字，不存在我方违约情形。 原告**酒店质证认为，证据真实性认可，关联性不认可，该验收表的楼层为11层，检查的内容为“装饰装修的分部”，但被告承包的范围3-13层，且该表未显示工期相关问题。 被告顺洲建设公司质证认为，证据三性均予以认可，是验收了3-13层共计11层，而不是原告所述的第11层。 本院对被告**提交的该组证据的真实性予以确认，关联性及有效性将结合案情进一步综合认证。 本院经审理查明，2018年3月**酒店（发包方）与顺洲建设公司该（承包方）签订《乌鲁木齐大陆桥酒店南楼客房大修项目建筑装饰工程施工合同》。合同约定：第一条工程概况：1.3承包范围：三至十三层施工图纸及清单报价所含的全部项目（不含一层大厅装修工程、消防工程、空调通排风工程、新风系统工程、活动家居清单未半含部分）；1.4承包方式：包工包料（含税）；1.5工期：本工程自2018年3月25日开工，于2018年6月20日竣工；1.7合同价款（大写）壹仟捌佰零贰万柒仟伍佰零柒元捌角玖分（小写） ¥18，027，507.89元，工程款（大写）壹仟陆佰零肆万肆仟肆佰捌拾壹元玖角（小写）¥16，044，481.9元税金（大写）壹佰玖拾捌元叁仟零贰拾伍元捌角陆分整（小写）¥1，983，025.86元；……第四条关于工期的协商：4.1因甲方未按协商完成工作，影响工期，工期顺延；4.2因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期的，工期不顺延；第五条关于工程质量及验收的协商：5.3由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；5.4由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；5.5工程竣工后，乙方应当通知甲方及监理进行验收，甲方自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交签认手续……付款分5次进行：合同签订后预付合同价款30％，5，408，252.34元；装修工程完成工程量的70％付合同价款的30％，5，408，252.34元；装修工程完毕，家具安装完成工程量的50％，支付合同价款20％，3，605，501.56元；工程竣工验收合格，办理完成结算后，甲方向乙方支付合同价款的17％，3，064，676.33元；余款在竣工验收合格后1年支付3％，540，825.23元。第10条违约责任：10.2未经甲方同意，乙方擅自拆改原建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款），由乙方负责并承担损失；10.3除合同规定外，如果乙方没有按照合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付1，000元违约金，但违约金额不得超过合同的10％。如乙方达到此限额后仍不能交工，甲方可以考虑终止合同，因此造成的甲方的损失，由乙方承担；10.4乙方承担因工期、质量给甲方、第三方造成的一切直接经济和间接经济损失……。 2018年3月7日，**酒店制发**工（2018）1号《关于乌鲁木齐大陆桥酒店南楼大修项目图纸会审纪要》文件，设计、施工、监理等单位就大陆桥酒店南楼大修项目施工图进行图纸修改、缺失、变更等进行会审并作出决议，被告**代表装修施工单位签字确认。同时，被告**向顺洲建设公司出具《***》一份，承诺“本人作为乌鲁木齐大陆桥酒店南楼客房改造工程项目的项目负责人，负责该项目工程施工管理活动。本人承诺严格按照施工合同的要求完成工程施工合同的全部内容，并确保工程一次性竣工验收合格。” 2018年4月13日，**酒店通过中国建设银行向顺洲建设公司转账首笔预付合同价款首笔30％，5，408，252.34元；2018年5月15日15％转账2，704，126.17元。 涉案项目竣工验收意见表上记载，“1．该工程已完成合同约定的装饰装修分部工程所有工程内容。2．经验收符合设计文件及施工规范的要求。3．工程质量等级企业评定达到合格标准。”建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均于2018年9月10日签名、**确认。《工程结算审核报告书》显示，工程施工过程中，顺洲建设公司就变更、调整设计项目，先后向**酒店及监理单位新疆成汇工程管理有限公司（以下简称成汇工程公司）发出工作联系单37张，请建设单位及监理单位尽快确定，**酒店及成汇工程公司最终均予以同意。就新增、变更工程量先后向**酒店及监理单位发出工程签证单28张，请求对变更、新增工作量尽快进行确认，**酒店及成汇工程公司最终均予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、涉案合同效力。原告**酒店与被告顺洲建设公司 签订的《乌鲁木齐大陆桥酒店南楼客房大修项目建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行各自义务。 二、关于涉案合同的实际开工日期及竣工时间。合同约定2018年3月25日开工，被告顺洲建设公司辩称收到第一笔预付款后（2018年4月13日）才算开工。工程日期的改变应当属于合同的项目的变更，但顺洲建设公司并未提交相应证据证明原、被告对合同协商将约定的工期进行了变更，故对于顺洲建设公司的辩称，本院不予支持。本院认定涉案合同于2018年3月25日开工。关于案涉合同的竣工时间，庭审中原、被告对案涉工程的实际竣工验收时间存在争议，分别提交了各自保存的《工程竣工验收报告》，但该报告上的开工日期及竣工日期均不同，本院结合竣工工程验收会议纪要及建设、监理、施工、设计单位竣工验收意见表上签字日期及签名情况，认定涉案工程的竣工日期为2018年9月10日。 三、关于原告要求被告支付违约金86，000元及2，196，133.70元营业损失的诉请。对于原告的诉请首先得明确造成工程延期的原因，原告主张系被告延误，不能仅仅因为交工时间超过合同约定时间就说是被告违约，应当结合合同履行的实际情况综合进行判断。根据《工程结算审核报告书》中显示，工程施工过程中，顺洲建设公司就变更、调整设计项目，先后向**酒店及监理单位新疆成汇工程管理有限公司（以下简称成汇工程公司）发出工作联系单37张，请建设单位及监理单位尽快确定，**酒店及成汇工程公司最终均予以同意。就新增、变更工程量先后向**酒店及监理单位发出工程签证单28张，请求对变更、新增工作量尽快进行确认，**酒店及成汇工程公司最终均予以确认。按照施工管理要求，当施工单位发出变更设计及增加工作量的工作联系单及签证单后，需层报监理单位、建设单位审批同意后，方可实施。也就是说在顺洲建设公司提出变更意见后，要经过**酒店及成汇工程公司的确认才可实施，37张工作联系但及28张工程签证单涉及材料的采购、工程量的重新核算等多方面，说明工程在施工过程中存在不断变更、增加的情形。因大量的联系单及签证单上均未书写时间，无法确定每张单据的送审时间及最终审批时间，而报送的时间、最终审批的时间都会造成工期的延误，故将顺延时间的全部原因归咎于顺洲建设公司显然显失公平。同时，被告提交的工作联系单及南楼后堂电梯新建项目保修款退还说明，也可印证在顺洲建设公司装修施工的同时，相应配套的电梯项目及移动家具的安装也在施工，这都会造成装修工程的延期。故在本案的工程中，**酒店及顺洲建设公司均存在造成延误的原因，根据公平原则，本院对于原告要求被告支付违约金86，000元的诉请不予支持。原告诉称，因被告延期交工，导致酒店延期营业，造成2，196，133.70元营业损失。其诉称的损失应当属于间接损失，即可得利益损失。造成可得利益损失的原因是基于违约方的违约行为。而本案中，原被告均存在造成工期延误的原因，故本院对于原告的该项诉请不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人就自己提出的主张，有责任提供证据。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 驳回原告新疆**国际酒店有限责任公司的诉讼请求。 本案起诉标的2，282，133.70元，案件受理费25，057.06元元、保全费5，000元（原告新疆**国际酒店有限责任公司已预交），由原告自行承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年二月二十四日 书记员　　***