新疆双色港农业投资股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2023）新40民申145号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆双色港农业投资股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码大厦2015-1619号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审上诉人）：***，男，1969年8月10日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，男，乌鲁木齐沪宜恒基建筑安装工程有限公司职员。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区槟榔道3号**发大楼B栋5楼A座。 法定代表人：李成，该公司总经理。 再审申请人新疆双色港农业投资股份有限公司（以下简称双色港公司）因与被申请人***、深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2022）新42民终1378号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 双色港公司申请再审称，1．撤销新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2022）新42民终1378号民事判决，裁定对本案进行再审；2．改判驳回***对其的诉讼请求。事实与理由：1．本案二审法院认定事实错误，虽然***与顺洲公司是挂靠关系，但本案诉争工程项目并非***施工完成。顺洲公司与其签订合同，在支付二十万元工程预付款后，***及顺洲公司仍未对诉争工程施工，其为赶在冬季来临前使用该三合院，无奈才另找河南华盛建设集团有限公司**分公司（以下简称华盛公司）对本案诉争工程项目进行施工，并经竣工验收。本案一审时，其提供了支付华盛公司工程款电子转账凭证及向实际施工人**支付工程款电子转账凭证；同时提供了华盛公司开具的施工发票，发票显示工程项目名称为双色港农业综合开发有限公司三合院装修工程以及双方关于三合院装修工程的竣工验收报告，报告里附有工程清单，能够证实诉争工程由华盛公司及实际施工人**进行施工。二审法院仅依据其支付了部分工程款及已使用本案诉争工程就推定该工程由***施工完成有失公正；2．二审法院举证责任分配有误。本案案由为装饰装修合同纠纷，***作为原告，应当对自己主张已经施工完毕并经竣工验收及结算提供证据加以证明。在一、二审中，***提供的证据不能证明其主张。合同约定施工方工地负责人虽然是**，在没有相关证据佐证情况下，仅凭**的证人证言不能证明***系诉争工程实际施工人，法院更不能直接认定***完成施工，况且**之前与***有过合作，属于利害关系人，其证言不具有证明力。本案原一审时，***自认干活时间为2014年，而发回一审时又改口称是2015年6月，明显是与***商量后作伪证，其证言不应被采信。且***、***、***等证人均是***的雇工，属于利害关系人，其证言不应被采信。***提供的照片没有显示拍摄时间及来源，无法证实诉争工程的实际施工人是***。***没有提交购买施工材料的相关凭证，也没有提供雇佣人员的证据及诉争工程完工后的决算书和施工造价；3．其与顺洲公司签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，合同价款采用可调价格：按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。***主张的工程欠款不存在，赔偿利息亦无依据。二审法院在没有确定工程量和工程结算依据情况下，按照合同上填写的价款判决其支付剩余工程款及利息明显错误。二审法院第二次发回后，一审承办法官亲自到诉争工程现场查看，其当场问***关于诉争工程几个关键事项，***均无法回答；4．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格的，应予支持。本案不符合该条款规定适用条件。合同约定工程价款为可调价，需经过双方竣工决算确定最终工程价款。二审法院适用法律错误，判决其向***支付385,900元工程款没有事实和法律依据。其在本案第一次发回重审时提出反诉，要求顺洲公司及***返还预付二十万元工程款，均被驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”二审法院认定案涉合同无效，应同时判决收缴***已经收取的非法所得196,000元；5．二审程序违法。二审法院两次将本案发回重审，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款有关第二审人民法院不得再次发回重审的规定，且后两次二审程序开庭没有另行组成合议庭，二审程序的主审法官连续三次审理本案明显缺乏合理性及正当性。 ***辩称：1．本案三合院工程从土建到装修均为其及现场负责人**施工完成。该装修工程按进度打款，第一次15万，第二次5万，如果其未施工、为何打进度款，且几年不曾追索，这不符合情理；2．双色港公司为侵占他人劳动成果，故意不验收、不结算、不付款，属失信行为，但不必然否定其的施工行为。三合院装修合同真实有效，双色港公司虽拒绝验收结算，但工程已使用，其起诉符合法理；3．华盛公司、**从未到法庭陈述施工工艺、材料及隐蔽工程相关事宜，也拿不出装修合同。一审中，其要求实地查看地板瓷砖、玻璃幕墙等，很多原有装修还存在，双色港公司称地板瓷砖属于土建工程错误。装修工程的现场照片，是其和工人在实际施工中的留影。二审判决生效后，双色港公司向其支付了10万元工程款。 顺洲公司未作书面答辩。 本院经审查认为，关于施工主体认定问题。***借用顺洲公司资质对案涉工程进行实际施工属实，***为实际施工人，有***、顺洲公司分别与双色港公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、当事人陈述、双色港公司支付20万元工程款凭证、证人证言以及案涉工程竣工验收并投入使用等证据及事实在卷佐证，足以认定，生效判决对此认定正确。双色港公司再审提出案涉工程由华盛公司施工完毕，并因此在原审及再审中提交了关联证据。对此本院认为：因华盛公司未派员出庭证实案涉工程由其施工，双色港公司提交上述证据与本案的关联性同样无法证实，故双色港公司提出案涉工程由华盛公司施工完毕的再审理由，本院不予采纳。 关于结算问题。***完成施工义务，双色港公司负有结算义务，现双方发生争议，再由双方结算已无基础，故***诉诸法律，由人民法院进行司法结算符合法律规定。因***完成的工程项目在双方签订的合同附表中有明确量、价构成，且双色港公司未举证证实案涉工程存在设计变更和工程量、价减少情形，故生效判决根据***已完工程确认案涉工程结算价为585,900元并无不妥。 关于法律适用问题。因案涉工程竣工验收并投入使用，证实案涉工程质量合格，生效判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决支持***关于工程款的诉讼请求，属适用法律正确。 关于二审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的第二审人民法院不得再次发回重审仅限于一审判决认定事实不清，对于程序违法不受此限。发回重审案件经一审法院审理判决后，当事人再次提出上诉的案件，原合议庭成员可以继续审理该上诉案件，不执行回避制度。双色港公司再审提出二审程序违法的理由不能成立。 综上，双色港公司再审申请理由不能成立，生效判决经审查并无不当。其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆双色港农业投资股份有限公司的再审申请。 审 判 长　王 英 奇 审 判 员　徐 国 涛 审 判 员　**努尔 二〇二三年六月二十七日 法官助理　***木 书 记 员　杨　　倩