某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终6379号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月1日出生，务工人员，住河北省秦皇岛市龙县。 委托诉讼代理人：***，新疆辩尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珂，新疆辩尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1987年11月5日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：**举，新疆正汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆***建筑工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街2229号天华广场城市综合体商业办公综合楼1012室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、新疆***建筑工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、李珂，被上诉人***的委托诉讼代理人**举，被上诉人***公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销（2021）新0104民初5893号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、我以劳务合同纠纷起诉，但一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，本案应由涉案工程所在地的法院即昌吉州木垒县所在地的法院进行管辖，而不是新市区法院管辖，一审法院审判程序违法；2、本案为建设工程施工合同纠纷，就要查清案涉主体相关人员。庭审各方均承认木垒县***道治理项目由温州宏源水电建设有限公司中标，该公司将工程部分承包给***公司，***公司又将劳务承包给我，对此工程施工的主体各方均无异议，但一审法庭未查清被上诉人***、案外人***、***与该工程有何种关系，一审法院认定事实不清；3、一审法院未适用建设工程方面的法律审理本案，一审法院法律适用错误。 被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***公司辩称，上诉人***的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、***、***公司共同返还保证金430，286.70元；2、***、***公司共同支付利息45，180.10元（自2019年1月1日至2020年10月1日，按照年息6％计算）。庭审中，***明确其诉讼请求为：1、***公司返还保证金430，286.70元；2、***公司支付利息45，180.10元（自2019年1月1日至2020年10月1日，按照年息6％计算）；3、***对上述债务承担连带责任。 一审法院查明，2018年5月23日，木垒县水利管理总站向温州宏源水电建设有限公司出具《中标通知书》：你方于2018年5月17日所递交的新疆昌吉州木垒县***河道治理项目施工第一标段…，投标文件已被我方接受，并被确定为本标段中标人，中标价：8830788.18，工期：2018年5月25日至2018年10月30日。***公司承包了上述工程的部分劳务，又将劳务转包给了***。***为***公司股东。***向***为户主的***（卡号：×××，以下简称7201***）于2018年6月18日转账支付250，000元、279，847.29元；于2018年6月29日转账支付441，439.41元，合计971，286.7元。7201***向***于2018年8月7日转账支付279，401.32元（备注：***木垒项目农民工工资）；于2018年8月13日转账支付200，000元（备注：还宏源木垒项目杜总垫付款）；于2018年8月20日转账支付100，000元（备注：还宏源木垒项目杜总垫付款）；于2018年12月13日转账支付341，000元（备注：宏源木垒县***项目履保1）；于2019年4月11日转账支付200，000元（备注：退宏源木垒项目农民工保证金）。7201***向***于2018年6月28日转账529，847.29元（备注：***木垒项目农民工保证金）；于2018年7月3日转账441，439.41元（备注：***木垒项目履约保证金），合计971，286.7元。***向上述***于2019年4月11日转账200，000元，该卡当日向***转账200，000元。***公司向***于2018年9月17日转账支付300，000元（备注：支付昌吉州木垒县***河道治理项目人工工资）；于2018年9月18日转账支付200，000元（备注：代发温州宏源昌吉州木垒县***河道治理项目人工工资）。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。庭审中，原审法院对***的事实主张进行了固定，其明确主张，与***公司具有建设工程劳务承包关系，该公司指令***收取了案涉工程保证金，***作为股东与该公司财产混同。一、关于***公司是否收取了案涉工程保证金。原审法院认为，首先，***的举证不能证实******收取的款项是***公司的。***与***公司的银行交易明细的摘要显示，***公司向其支付了多笔工程款，该公司亦承认与***间具有劳务承包关系，但显然不能据此认定***收取的款项是***公司的。再者，***自认收到***还款541，000元，其提供的转账明细备注显示“宏源木垒县***项目履保1”“退宏源木垒项目农民工保证金”，均与***公司无关。其次，公司人格是独立于股东的。***作为***公司股东个人收取款项，不是职务行为，其后果不应由***公司承担。再次，***在庭审中称“***拿着中标通知书，我去签的合同，然后交的保证金”，可见，关于工程保证金的意思联络是其与***之间产生的，与***公司无关。综上，原审法院对***公司收取案涉工程保证金的事实不予认定，对***在本案中的诉请不予支持；二、本案是否应当追加***、***作为被告参加诉讼。原审法院认为，首先，人民法院应当以当事人的主张为基础审理案件，在当事人主张的事实与法院认定的事实不一致时，应当向当事人公开法院认定的事实，询问其是否变更事实主张。本案中，根据现有证据不能证实***公司指令***收取了案涉工程保证金，并将这一事实向***进行了公开，***明确不变更其事实主张。而***主张的***、***雇佣***、***使用***案涉***等事实，无证据证实，故原审法院无法向***作出是否变更事实主张的释明。故原审法院应当以***主张的事实为基础进行审理，即***公司收取了***工程保证金、***作为股东与***公司财产混同；其次，在以前述事实为基础审理本案的情况下，***、***是否雇佣***、***是否使用***案涉***，均是与本案无关的事实，***作为被告申请追加***、***作为被告参加诉讼，于法无据；再次，虽《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、**的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。但***在本案中未主张借用***的事实，因该事实无证据证实，原审法院也无法向其释明作出变更，本案应当以***主张的事实为基础进行审理。再者，***主张***公司承担退款责任、***财产与鸿泰公司混同承担连带责任，而不是***单独承担责任，即便原审法院能够查明借用***的事实，将***、***、***作为被告主张借用人与出借人共同承担责任，与将***公司、***作为被告主张公司与股东主张承担连带责任，也是性质完全不同的两个诉，如果追加***、***作为被告参加诉讼，本案的诉讼标的将发生改变，成为另一个案件，这将造成本案程序上的混乱，与法理不符。综上所述，原审判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认定事实与原审法院相一致。 本院认为，一、关于原审法院审判程序是否违法的问题。经查，上诉人***作为原审原告，将被上诉人***、***公司作为原审被告进行起诉，本案被上诉人***的住所地在乌鲁木齐市新市区，故乌鲁木齐市新市区人民法院对本案享有管辖权。上诉人***的该项上诉请求于法无据，不能成立，本院不予采纳； 二、关于原审法院认定事实及适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***将被上诉人***、***公司起诉至原审法院，要求被上诉人***公司返还保证金430，286.70元并支付利息45，180.10元，并要求被上诉人***对上述债务承担连带责任，就应当证实***公司和***对涉案债务具有支付和承担连带责任的义务，但本案一、二审期间，上诉人***均未能提交相应证据证实自己的上述主张，故原审法院驳回起诉讼请求并无不当。在本院再三向上诉人***进行释明的情况下，上诉人***坚称本案系建设工程施工合同纠纷，但却未能提交相应证据证实被上诉人***、***公司与本案建设工程施工合同纠纷有任何关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***的上述上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，754.30元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　仝　　淑　　莉 审判员　   　 ** 审判员　   　 ** 二〇二二年一月十三日 书记员　    ***