昂纳柔（大连）有限公司、磐翔机电股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终6322号

上诉人（原审被告）：昂纳柔(大连)有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区金石滩滇池路**。统一社会信用代码91210213760777779U。

法定代表人：吴采瑜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张辉，辽宁锦儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磐翔机电股份有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区保灵街**-2。统一社会信用代码9121021376075338XP。

法定代表人：宋岩，该公司经理。

委托诉讼代理人：张义欣，辽宁竞业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于红凡，辽宁竞业律师事务所律师。

上诉人昂纳柔(大连)有限公司（以下简称“昂纳柔公司”）因与被上诉人磐翔机电股份有限公司（以下简称“磐翔公司”）建设工程合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昂纳柔公司的委托诉讼代理人陈敏和张辉、被上诉人磐翔公司的委托诉讼代理人于红凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昂纳柔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人磐翔公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、一审判决对案件事实认定存在错误。（一）案涉三个电力排管井并非上诉人昂纳柔公司要求被上诉人磐翔公司施工的新增项目，而是磐翔公司为完成案涉施工合同约定的“自变电所内引4条YJV-4x185电缆至新建办公楼内配电箱”这一工程内容自行修建的，完全是因被上诉人磐翔公司未合理铺设电缆线路所致，与上诉人昂纳柔公司无关。（二）2014年9月19日的《工程技术联络单》是在C20楼已完全具备将电缆接入楼内配电箱条件的情况下，上诉人昂纳柔公司通知被上诉人磐翔公司施工的参考资料，是对施工时应注意与C20楼保持安全距离的提醒，并非合同外增项签证。联络单里提到的线路，是当时在磐翔公司已铺设部分电缆的情况下，为了完成合同约定的“自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼配电箱”工程内容唯一可行路径。换言之，即使昂纳柔公司不提供该联络单，被上诉人磐翔公司为了完成合同约定工程内容，必须且只能采用该施工路线。（三）被上诉人磐翔公司以上诉人昂纳柔公司向其支付了95%的工程款来反证其已完成合同约定的工程施工义务，与工程客观事实存在重大冲突。（四）被上诉人磐翔公司在撤场前，未申请竣工验收，且至今未拆除电力排管井施工用模板，导致任何人员均无法进入电力排管井内部正常检查、检修，还有4个井已沉降至地平面下，这也是上诉人昂纳柔公司拒绝向其支付质保金的主要原因。（五）一审判决在没有上诉人昂纳柔公司认可证据的情况下，仅以被上诉人磐翔公司的自报价格就认定案涉自来水井的工程价款，没有事实依据，是错误的。（六）一审判决对原二审法院发回重审时要求查清的案件事实未予审查，遗漏案件重要事实。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十二条作出判决，适用法律错误。三、一审判决判非所请，诉讼程序违法，二审法院应予纠正。

磐翔公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.案涉工程存在增加工程量，磐翔公司按照合同约定完成工程施工内容，新增电力井是按照工程部长指示施工，是按照上诉人提供的施工图纸进行的施工。磐翔公司已完成合同约定的工程内容及工程部长王娴红指示的新增工程量内容，且上诉人实际使用，现案涉工程已过质保期，被上诉人磐翔公司没有维修义务。2.案涉自来水井工程价款，磐翔公司经过核算为昂纳柔公司出具了12400元发票，昂纳柔公司接收发票认可了自来水井的造价。3.按照应付款项日千分之三支付违约金是双方合同约定，是双方的真实意思表示。

磐翔公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付拖欠工程款206986元；判令被告给付违约金197789元；被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月23日，原、被告签订了《电力设施建设工程施工合同》，约定：原告以包工包料的方式承包美国国际学校低压电力改造工程，工程价款126万元，合同签订后3日内被告支付原告50%的工程预付款63万元，原告开始订购相关设备及电缆。完成全部工程内容、由电业主管部门验收合格并由电业局出具《高压正式电送电联系单》后1日内被告支付原告45%的工程款56.7万元，预留5%的工程款即6.3万元作为质保金，质保期一年。工程内容包括：1、变电所内新设GCS配电柜一台，采用集束母排连接；2、自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼内配电箱，电缆总长1504米；3、由原电力排管6#向新建办公楼方向延伸150米，设四个电力排管井，供8排φ150玻璃钢排管；4、新设临时用电配电箱一台(200KVA)，电源引自变电所新设4条YJV-4*185电力电缆其中的一条供电；5、负责办理施工临时用电手续(即由被告变电所引出临时用电电源)，其临时电电费由被告负责支付。对于违约责任，合同约定：被告无正当理由逾期付款，原告有权要求被告承担应付款项每日千分之三的违约金。对于增加的工程量，双方约定在本合同价款之外另行结算。合同签订后，被告于2013年9月3日支付原告安装费(工程款预付款)63万元，原告按总平面布置图及合同要求进行施工。施工期间，新增自来水井改造工程，自报工程价款为12400元。2013年11月1日，被告支付原告剩余工程款56.7万元(不含新增自来水井改造工程价款)，至此，被告共支付原告工程款119.7万元，质保金6.3万元至今未付。又查明，2014年9月19日，原告收到被告方施工部长王娴红发来的电子邮件及附图，原告根据该附图所示在被告新建成的C20公寓楼周围建了三个电力井，自报该工程价款为131586元，该工程于2014年10月13日竣工，被告自认于2014年11月7日交付使用。本案原审时，因原告主张增加工程量，其申请对增加的工程量进行工程造价鉴定，一审法院组织原、被告及鉴定部门到现场勘查核实，确定了增加一个自来水井、三个电力井的事实。再查明，本案在庭审过程中，原告认为其主张增加工程量及工程价款，被告如有异议，应提供证据证明，故不应由其申请鉴定，放弃了鉴定申请。被告认为原告施工内容均属于双方合同约定的工程内容，未对原告主张增加工程量及工程价款申请鉴定。

一审法院认为，本案双方争议的焦点是原告施工内容是否存在增加工程量的问题。原告主张被告增加了一个水井、三个电力井的工程量，对此，本案庭审时被告对增加一个自来水井的工程量予以认可，对增加三个电缆井的工程量不予认可，认为该施工内容均属于双方合同约定的工程内容。从调查的事实看，首先本案原审时法院曾组织原、被告及鉴定部门现场勘查核实，确定了增加一个自来水井、三个电力井的事实；其次，根据双方所施工的总平面布置图和2014年9月19日被告方施工部长王娴红发给原告的附图看，在被告新建成的C20公寓楼周围建的三个电力井(5#、6#、7#)是在2014年9月19日后进行施工建设的；第三，被告于2013年11月1日前已将全部工程款的95%即119.7万元支付原告，仅质保金6.3万元至今未付。通过对上述事实的分析可以说明，原、被告签订的《电力设施建设工程施工合同》中所涉工程，原、告已于2013年11月1日前竣工交付被告，被告已支付原告施工合同约定的除质保金6.3万元外的全部工程款，应视为被告对原告完成施工合同内容的认可。被告对此所称合同约定的工程未完工，因解决原告方施工的农民工的工资问题，才将剩余工程款给付原告的辩解意见无事实和法律依据。原告在2014年9月19日后进行施工建设的三个电力井工程应属于新增工程，该施工内容已经超出原施工合同约定。因此，应当确认原告施工内容存在增加工程量的事实，新增的工程量为一个自来水井和三个电力井(5#、6#、7#)。新增的工程量的工程价款问题，原告主张自来水井的工程价款为12400元、三个电力井的工程价款为131586元，对此，被告未提供有效证据证明原告该主张的不合理性，也未对新增的工程量的工程造价申请鉴定，因此，被告应承担举证不能的法律后果。关于质保金的问题，合同约定为1年，属当事人意思自治，并非当然无效。案涉工程已经投入使用，被告应于2015年11月7日支付质保金，逾期给付构成违约，应承担违约责任。原、被告双方约定的日千分之三的违约金，未超过法律规定范围，一审法院予以支持。增加的工程价款所对应的违约金，应自2014年11月7日起按日千分之三计算至实际给付之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告昂纳柔（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连磐翔机电工程有限公司（现更名为磐翔机电股份有限公司）工程款143986元、质保金63000元，合计206986元；二、被告昂纳柔（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连磐翔机电工程有限公司（现更名为磐翔机电股份有限公司）违约金(以143986元为基数，自2014年11月7日起，按照日千分之三计算至实际给付之日止；以63000元为基数，自2015年11月8日起，按照日千分之三计算至实际给付之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7374元，由被告昂纳柔（大连）有限公司负担。

二审中，昂纳柔公司提交了三组证据，包括：第一组证据⑴大连美国国际学校教师公寓楼（C20楼）项目总平面图，⑵大连美国国际学校教师公寓楼（C20楼）一层干线及插座平面图，⑶C20公寓其他管网图纸，欲证明案涉争议部分属于磐翔公司应当完成的施工合同项下工程内容，不属于新增工程，5#、6#、7#三个电力井是由于磐翔公司自身施工错误所致。第二组证据⑴C20楼氡浓度检测报告，⑵地基与基础工程验收报告，欲证明昂纳柔公司于2013年11月1日支付第二笔工程款时，施工现场根本不具备进行双方约定的“接入电缆至楼内配电箱”的条件，故磐翔公司称其当时已完成全部工程完全与事实不符。第三组证据⑴现场照片、录像，⑵《美国国际学校低压改造工程》工作联系函（邮件），⑶电缆井维修合同书，欲证明因案涉工程存在质量问题未予解决，昂纳柔公司委托第三方所产生的费用，应从质保金中扣除。本院组织双方进行了质证，磐翔公司对昂纳柔公司提交的第一组证据中的⑴、⑵及第二组证据的真实性没有异议，对其余证据的真实性均不予认可，且对昂纳柔公司上述证据欲证明的问题有异议。本院经审查认为，昂纳柔公司提交的第一组证据中的⑴、⑵及第二组证据，因磐翔公司对真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但昂纳柔公司提交的第一组证据中的⑴、⑵不能证明其主张，本院不予采信；第二组证据与本案存在关联，本院予以采信；第一组证据中的C20公寓其他管网图纸亦不能证明昂纳柔公司的主张，本院不予采信；第三组证据中的⑴无法确认与本案存在关联，不予采信；第三组证据中的⑵，磐翔公司在本院指定的期限内未予书面回复质证意见，本院对其真实性及欲证明的问题予以采信；对第三组证据中的⑶，因磐翔公司不予认可且无其他证据佐证，本院不予采信。综上，基于二审采信的证据，本院补充查明：2013年10月23日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司对“大连美国国际学校教师公寓楼C20”进行了土壤中氡浓度检测。2013年12月30日，上述C20楼地基与基础工程完成施工后验收。2016年8月19日，昂纳柔公司向磐翔公司发出《美国国际学校低压改造工程》工作联系函（邮件），通知磐翔公司尽快拆除施工模板，将发生沉降的电力井的井盖升起来。根据一审双方提交的证据及庭审笔录，还查明：在本案第一次一审过程中，磐翔公司申请对案涉工程增加工程部分的工程量及该部分价款进行鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司根据本院的委托，作出“工程造价鉴定意见书”，载明磐翔公司施工的美国国际学校低压电力改造工程中教师公寓电源外线增加工程及新增自来水井造价合计94552元，其中教师公寓电气增加项目91438元；自来水井3114元。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人昂纳柔公司提出案涉三个电力排管井非新增项目，系合同约定施工内容一节，从查明的事实可见，案涉合同约定磐翔公司的施工内容包括“自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼内配电箱”，同时合同亦约定需设四个电力排管井，从现场查明情况可见，磐翔公司已根据合同约定完成了四个电力排管井的建设，后由于昂纳柔公司的工程部长王娴红向磐翔公司发送函件，要求磐翔公司按照昂纳柔公司提供的图纸完成新建5#井至楼内配电箱的施工内容，并以附图的形式对新增工程进行了确认，磐翔公司按照该函件及附图施工的内容，并未包括在双方原合同约定的施工内容中，故对磐翔公司按照昂纳柔公司所发送函件要求施工的三个电力井，应认定为新增项目，按照合同约定，对此部分工程的价款，应另行结算，综上，对昂纳柔公司的观点不予支持，对磐翔公司要求给付新增项目工程款的请求予以支持。根据本案第一次审理过程中鉴定机构出具的鉴定意见，案涉磐翔公司施工的美国国际学校低压电力改造工程中教师公寓电源外线增加工程造价应为91438元。

关于昂纳柔公司提出新增的电力井系由于磐翔公司的错误施工所致，发生的费用不应由昂纳柔公司承担一节，本院认为，案涉合同约定了磐翔公司需施工的内容，虽约定“自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼内配电箱，电缆总长1504米”，但由于案涉合同对施工图纸约定不明确，现双方当事人对合同载明的“甲方（昂纳柔公司）向乙方（磐翔公司）提出要求，乙方应在整个工程验收送电后向甲方提供图纸资料，乙方向甲方提供施工图1套以供甲方存档。”中的图纸资料理解不一致，昂纳柔公司认为磐翔公司需将案涉工程交有资质的部门设计图纸并施工，磐翔公司却主张图纸由昂纳柔公司提供，其按照昂纳柔公司的要求施工，至于上述条款中的图纸资料是指工程完工后该公司需提交竣工图纸，鉴于双方对合同条款理解存在分歧，且从现有证据中无法体现施工图纸由哪方形成，无法得出案涉“自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼内配电箱，电缆总长1504米”中的1504米必须是完成上述自变电所内引4条YJV22-4x185电缆至新建办公楼内配电箱的限定总长度，超出部分即属于施工错误导致或不予计价的结论，且如果认为超出1504米的部分不属于新增项目而是施工错误，不予考虑价款，此与昂纳柔公司工程部长后期所发送的函件相矛盾。既然案涉的总造价是在合同约定工程内容的基础上报价，在案涉工程明显已超出原范围存在增加量的情况下，即应按照合同约定另行结算。故对昂纳柔公司的主张不予支持。

关于昂纳柔公司提出磐翔公司施工的电力排管井工程未拆除模板，导致其无法维修，已委托案外人拆除及四个电力排管井已沉降至地平面以下，故不应返还质保金一节，本院认为，虽然从查明的事实显示，昂纳柔公司曾通知磐翔公司拆除其施工的模板并将发生沉降的电力井的井盖提升，但现有证据无法证明昂纳柔公司在质保期届满前已提出质量异议，委托案外人维修并实际支付相关的费用，故对昂纳柔公司此项主张同样不予支持。

关于昂纳柔公司提出一审以磐翔公司自报价格计算案涉自来水井的工程价款错误一节，本院认为，在本案第一次一审过程中，磐翔公司已申请对包括案涉自来水井在内的增加工程进行了司法鉴定，磐翔公司对鉴定意见表示没有异议，故案涉自来水井的造价应以该鉴定结论中认定的3114元为准，对昂纳柔公司此项主张予以支持。

关于昂纳柔公司提出鉴定机构未对C20公寓楼内电缆配电箱相接处的电缆长度实际测量且未对二审法院发回重审要求查清的事实进行审查，属于遗漏重要事实一节，从查明的事实可见，鉴定机构在答复中已明确系根据昂纳柔公司的王娴红部长提供的建筑图标注的尺寸计算的电缆长度，且对高度和长度的计算也结合实际路径进行了测算，现昂纳柔公司无据证明磐翔公司对公寓楼内电缆的施工与昂纳柔公司工程部长提供的建筑图不一致，故对昂纳柔公司此项主张不予支持。至于发回重审裁定中要求质证的材料，此次一审过程中已补充质证，故在此基础上，对鉴定意见应予采信。

关于昂纳柔公司提出一审判决给付违约金错误，双方当事人对案涉工程是否存在新增项目及工程量、价均有争议，且一审计算的违约金标准过高，超出当事人诉请一节，本院认为，如前文所述，磐翔公司在完成双方合同约定的工程后，又依据昂纳柔公司工程部长发送的函件和附图进行了新增电力井的施工，根据合同约定对此部分款项应另行计算，现昂纳柔公司未及时支付上述工程款，应承担逾期给付的违约金。虽然合同约定逾期付款应承担日千分之三的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”具体到本案，磐翔公司未得到工程款的实际损失应为利息，现双方在合同中约定的违约金标准过分高于磐翔公司的实际损失，故对违约金标准应予调整，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初1717号民事判决第一项为“昂纳柔（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付磐翔机电股份有限公司工程款94552元、质保金63000元，合计157552元”；

二、变更大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初1717号民事判决第二项为“昂纳柔（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付磐翔机电股份有限公司违约金（其中以94552元为基数，自2014年11月8日起算；以63000元为基数，自2015年11月8日起算，均计算至本院确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）”；

三、驳回磐翔机电股份有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7374元，二审案件受理费7374元，合计14748元，由磐翔机电股份有限公司负担7752元，由昂纳柔（大连）有限公司负担6996元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　刘小南

审判员　　刘冬艳

二〇一九年十月二十二日

书记员　　王　亮