某某与磐翔机电股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉01民终981号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1982年10月26日生，现住辽宁省盘锦市盘山县。

委托代理人：费启鑫，辽宁亨轩律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：磐翔机电股份有限公司（曾用名大连磐翔机电工程有限公司），住所地辽宁省大连经济开发区保灵街16号。

法定代表人：宋岩，经理。

委托诉讼代理人：赵桂敏，法律顾问。

被上诉人（一审被告）：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区高尔基路237号。

法定代表人：李献运，经理。

委托诉讼代理人：白之鹏，公司员工。

上诉人***、磐翔机电股份有限公司（以下简称磐翔公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称中建八局东北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1496号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1496号民事裁定，指定长春汽车经济技术开发区人民法院审理本案。事实和理由：一审法院认定对全部工程进行审计为前提条件属认定事实不清，因在起诉前，磐翔公司对三方已认可的工程款进行了履行并支付完毕，现***主张的是返还质保金及新增工程款，两项加一起的数额才114135.91元，审计鉴定费用远超于此，如果以重新审计鉴定未条件，显示公平。

磐翔公司上诉请求：撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1496号民事裁定，指定长春汽车经济技术开发区人民法院审理本案。事实和理由：一审法院并没有向双方当事人释明司法鉴定问题，也没有征求双方当事人意见是否申请司法鉴定，更没有依职权委托具备资格的鉴定单位进行鉴定，而直接裁定让原、被告双方自行共同选择第三方进行审计鉴定属违反法定程序。

***一审诉请：1.被告磐翔公司，向原告支付工程施工费用53364.91元及质保金60771元，总计114135.91元。2.被告中建八局对原告前述诉请承担连带给付责任。3.二被告对诉讼费承担连带责任。

一审法院经审理查明：2016年3月27日原告与被告磐翔公司的前身大连磐翔机电工程有限公司签订《劳务分包协议书》，原告承包被告承包的万达广场项目建设工程的水暖工程部分。合同1.7约定被告建设工程范围内每平方米以17元的价格结算，最终合同总价由固定合同单价计算的总价与变更总价之和计取。合同10.3约定质保金的比例为总工程价款的百分之五。合同20.2约定质保期为工程竣工验收约定质量标准之日起两年。2018年2月13日，被告与原告及被告中建八局三方人员，根据施工图纸，测算了原告施工建筑面积，并制作了《长春车城万达广场项目1-15建设面积》材料及承诺书各一份，三方对原告方施工的工程面积、数额进行结算后，确认应给付工程款1215432元，应扣除的维修保证金60771元，已付款99万元，合计欠原告工程款164661元及房租费1万元合计174661元。面积对账材料中对增加的工程量部分约定“关于增加工程量签证按实际应付额后期支付，前期由公司提供的工具等费用，从工程款中扣除。（金额可根据清单另议）”。被告磐翔公司并承诺其与被告中建八局结算后即支付原告所欠上述工程款。2018年9月17日，被告磐翔公司工程预算员小崔通过微信向原告发送了《水暖签证明细、长春万达给排水增加工程量》等电子表格，根据表格记载内容，总包大变更清单产生的工程费用28421.02元、业态调整后产生的工程费用21045元，水暖签证产生的工程款数额3898.89元。三项合计53364.91元。

2019年3月12日，中建八局等本案三方当事人及原告班组的8名工人达成《关于磐翔机电长春车城万达广场项目与水暖***班组解决农民工劳务费用的协议》一份，记载有如下内容：“水暖工程劳务承包人***与磐翔公司因长春车城万达水暖劳务工程结算问题发生争议，截止2018年2月13日，***拖欠其班组工人劳务费172662元，2018年12月25日，磐翔公司向***支付3万元，截止本协议签署时，***班组拖欠工人劳务费缺口142662元。”并通过该协议约定由磐翔公司替***先行垫付这8人劳务费，***在磐翔公司垫付该费用后3个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼，由人民法院判决与磐翔公司关于长春车城万达广场水暖工程结算争议，其判决结果作为磐翔公司的垫付款数额与***进行多退少补的结算依据。***在磐翔公司履行协议（垫付上述款项）后，未如期向人民法院起诉解决结算争议，磐翔公司替***支付的142662元由***于1个月内向磐翔公司全额支付。庭审中，被告磐翔公司出示中建八局为其出具的结算材料中体现涉案工程的施工面积为65000平方米，而涉案工程图纸及合同约定面积为71000多平方米，结算金额为6913118.08元。被告磐翔公司称尚未取得其与中建八局间的最终结算文件。中建八局称磐翔公司与其就涉案工程的工程款已结算完毕，中建八局认可尚只有磐翔公司的质保金未向磐翔公司支付。

一审法院认为：原告作为个人，不具备施工资质，因此其与被告磐翔公司签订的劳务分包合同无效。但依法对其完成的无质量问题的工程量，被告磐翔公司应按约定支付工程款。但根据2019年3月12日的《协议》内容，可见原告与被告磐翔公司因工程款结算一直存在争议，原告提供的涉案工程的劳务工程款结算证据材料（包括原告主张的增加的工程量部分），内容与2019年3月中建八局向磐翔公司出具的初步结算材料中记载的结算面积矛盾。且磐翔公司称诉讼前其曾与原告进行过结算，但原告拒绝在结算文件上签字。这些事实表明，原告提供的工程结算材料有证据表明可能存在瑕疵，不能作为本案审理依据，因此双方间的工程款认定缺乏事实基础，双方需经恰当结算程序后，方可具备起诉的前提。另，原告所称质保金的返还主张，因该请求与工程款结算直接关联，应依双方的结算为事实前提；至于工程是否竣工验收，因原告无施工资质，其施工行为应认定为磐翔公司的施工行为，工程的竣工与否及质保期是否达到，应以分包承包人磐翔公司与工程总承包方中建八局之间的相关最终判断为准，并非本案裁决范围。基于上述事实、理由，在此情况下，本案尚不具备审理基础，原告对被告磐翔公司的起诉缺乏具体的事实，该情形的造成原因不能归咎于原告一方，而是本案不应受理，因此原告对二被告的起诉依法应予驳回，基于同样理由，原告对被告中建八局的起诉亦应予以驳回。被告磐翔公司与原告之间的结算争议，本院认为，基于公平原则，二者间的工程结算亦不应由其中任何一方主导，应由具有相应审计鉴定资质的第三方机构就双方间的工程款结算一事进行审计鉴定，且供结算审计的材料应由被告磐翔公司提供，该材料中应包括合同约定工程部分的材料及本案中原告举证增加工程量部分的材料。综上，本院认为，被告磐翔公司应在法定期限内和原告方共同选定有劳务工程款结算审计鉴定资质的第三方，对双方依据合同约定部分及增加工程量部分进行审计鉴定，并依据该审计鉴定意见进行双方间的工程款结算支付。原告及被告磐翔公司任何一方在此审计鉴定程序中存在过错，导致审计鉴定程序未能进行、无法完成或对工程量的囊括有所缺漏的，均应在之后双方中任何一方就工程款争议再行提起的诉讼中承担举证不能的法律责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：一、原告***与被告磐翔机电股份有限公司自本裁定生效之日起60日内，共同选定有劳务工程款审计鉴定资质的第三方，对双方间《劳务分包协议书》涉及工程的劳务工程款进行审计鉴定；二、驳回原告***的起诉。案件受理费减半收取1300元，退回原告***。

本院二审认为：***与磐翔公司签订《劳务分包协议书》，以被告磐翔公司拖欠工程为由诉至法院，具备明确诉请求及事实、理由，应对磐翔公司是否拖欠工程款进行实体审理，一审法院裁定驳回其诉请，要求双方自行委托鉴定单位进行鉴定，不具备执行力，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1496号民事裁定；

二、本案指令长春汽车经济技术开发区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　迪

审判员　冯红红

审判员　贺银婷

二〇二〇年四月三十日

书记员　张维峰