某某、中国建筑第八工程局有限公司东北分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终4483号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月26日生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁东区。

委托诉讼代理人：李明，辽宁辽河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区高尔基路237号。

法定代表人：姚勤波，董事长。

委托诉讼代理人：纪亚运，公司职工。

委托诉讼代理人：白之鹏，公司职工。

上诉人（原审被告）：磐翔机电股份有限公司，住所地辽宁省大连经济开发区保灵街16号。

法定代表人：宋岩，经理。

委托诉讼代理人：赵桂敏，辽宁省企业法律顾问协会理事。

上诉人***、上诉人磐翔机电股份有限公司（以下简称磐翔公司）、上诉人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2021）吉0192民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2021）吉0192民初558号民事判决，并依法改判为支持我方的原审诉请；2.案件受理费由磐翔公司、中建八局负担。事实和理由：原审法院对于本案的部分案件事实认定有误，没有完全采信我方提供的毫无争议的全部证据材料，因此其所作出的仅支持我方部分诉请的判决结果，难以让我方信服。原审法院没有将磐翔公司、中建八局应付的房租费10000元计算在工程款中，是错误的。可以肯定的是，原审法院对于我方提供的《长春车城万达广场项目1-15建设面积书面材料》予以认可，是正确的。但是，对于这份已经确认的材料，原审法院仅关注了工程款总额1215432元，却遗憾的漏掉了三方当事人均没有争议的10000元房租费用，这让人难以理解。所以，仅凭这份原审法院已经确认的书面材料来看，原审判决就漏判了10000元。原审法院没有支持我方主张的增加、变更工程量的工程款，这也是错误的。针对这部分内容，我们应该结合两组证据来认定。其一，在《长春车城万达广场项目1-15建设面积书面材料》中明确显示“关于增加工程量签证按实际应付额后期支付”，这就说明了该份材料中确定的1215432元工程款中不包括增加、变更工程项目价款。其二，我方于两次一审期间均提供了“水暖签证4张、排水增加工程量9张、业态调整变更清单2张、总包大变更清单3张及微信截图照片”等证据材料，这些证据虽然没有磐翔公司、中建八局的签字，但不可否定的是，这些材料均是磐翔公司、中建八局的工作人员小崔通过微信向我方发送的。针对这一案件事实，在第一次一审期间已经得到了法院的确认。而结合常理来看，这种做法也是符合客观事实的。施工完毕后，作为实际施工人的***需要把增加、变更工程的相关材料上报给磐翔公司、中建八局，然后由磐翔公司、中建八局进行核算、确定，最终再将核算后确定的价款以表格方式发送给我方。可以说，程序没有任何问题。可遗憾的是，在增加、变更工程量确实存在的前提下，在我方已经提供了相关证据的情况下，原审法院对于这部分工程价款完全没有支持，我方不能理解。综上，我方的原审诉请均有证据予以支持，原审法院没有完全判决出我方应得的工程款，是错误的。为此，我方依法提起上诉，希望贵院能够认真核查实际情况，谨慎对待本案，依法作出公正判决，支持我方的上诉请求。

磐翔公司辩称，同上诉状观点。

中建八局辩称，同上诉状观点。

磐翔公司上诉请求：请求撤销一审判决发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据不足。本案磐翔公司与中建八局于2019年4月工程款结算最终确定的施工面积为65000平米，***与磐翔公司之间工程量的结算也应当以此为依据。***提交的《承诺书》虽然有磐翔公司工作人员李自立和中建八局工作人员郭嵩签字，但是该二人仅是磐翔公司、中建八局普通工作人员，不是案涉工程施工现场项目经理，其无权代表公司确认工程量。另外，依据***与磐翔公司签订的《劳务分包协议书》第11.2条约定，工程款结算须履行严格的审核程序，并非施工现场任一普通工作人员签字就能决定。因此，一审认定《承诺书》系磐翔公司认可***工程量为71496平方米完全错误。《承诺书》形成的背景是***为索要农民工工资问题多次到当地劳动监察部门闹访，为安抚***等农民工防止出现过激行为，磐翔公司工作人员李自立在***已经准备好的清单上签字。该签字意思是不会拖欠农民工工资不给，待与中建八局结算后据实结算。结合该清单最后一句话“由八局监督支付工程款后附工人工资表附件（待结算付款）”，对于这句话的正确解读应是：待甲方（中建八局）与乙方（磐翔公司）结算面积确定以后并以此为依据结算付款，不是以71496平方米作为最终结算依据。若是这样，假如三方签字面积标注为20万平方米或者更多，不应该采信，这显然不符谷客观实际，当双方有争议时还是本着实事求是的原则，启动司法鉴定程序对工程量鉴定，以实际发生的工程量为依据。退一步讲即使不以中建八局与磐翔公司结算面积65000平米计算工程量为依据，也应由具备相应司法鉴定资质的第三方机构就***完成的工程量进行审计鉴定。《民事诉讼法》第七十六条鉴定程序启动方式：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，一审法院无视磐翔公司提出的司法鉴定申请，径行以71496平方米作为最终结算依据并作出不公正的判决实属程序违法。2.磐翔公司一审开庭时提出反诉请求，请求***返还多收取的劳务费。这一诉求是建立在客观实事求是查明案件事实基础上的，即以***实际完成工程量为依据据实结算，劳务费多退少补，一审法院对磐翔公司这一诉求既不合并审理亦不作出回应属程序违法。3.适用法律错误。本案案由应为劳务费纠纷，并非建设江工程施上合同刻纷。一审以建设工程施工合同纠纷审理此案并据此别令中建八局承担连带给付责任，不仅案由错误而且适用法律也存在错误。综上，本案认定事实不清，证据不足、审判程序违法且适用法律错误，请求撤销一审判决将此案发回重审或依法改判。

***辩称，同上诉状观点。

中建八局辩称，同上诉状观点。

中建八局上诉请求：1.撤销长春汽车经济技术开发区人民法院于2021年4月25日作出的（2021）吉0192民初558号民事判决第二项，依法改判，判决我方不承担连带责任；2.一、二审案件受理费均由***、磐翔公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，忽视与本案直接相关的其他法律事实，而要求中建八局承担连带责任，属于事实认定不清，适用法律错误。原审法院并未对我公司欠付磐翔公司进行查明。事实上，中建八局已经依据与磐翔公司所签订的分包合同进行全部履约，不再欠付磐翔公司工程款。在一审庭审中，我公司已提交相应的付款凭证，磐翔公司也承认我公司无任何欠付金额。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原审法院在未查明发包人（本案中即总承包人中建八局）欠付工程价款数额的前提下，径行判决中建八局承担相应的连带责任，无视中建八局与磐翔公司间已经不存在任何欠款的事实，错误适用法律，应予驳回。综上，一审法院认定事实错误、证据不足，请求二审法院依法改判，维护我方公司的合法权益。

***辩称，同上诉状观点。

磐翔公司辩称，同上诉状观点。

***向一审法院起诉请求：1.判令磐翔公司向***支付建设工程施工费用55363.91元及质保金60771元，总计116134.91元；2.判令中建八局对***前项诉请承担连带给付责任；3.诉讼费用由中建八局和磐翔公司负担。

一审法院认定事实：2016年3月27日***与磐翔公司的前身大连磐翔机电工程有限公司签订《劳务分包协议书》，***以班组内部承包的名义分包了涉案工程长春车城万达广场项目（万达广场商业楼）一半建筑（该商业楼的一到十五轴从负二层一直到五楼）的采暖工程，作业范围为水暖的预留预埋及安装工程。合同1.7约定作业范围内每平方米以17元的价格结算。最终合同总价由固定合同单价计算的总价与变更总价之和计取。合同10.3“完工结算款”约定：***承担施工内容全部完成，并已办理交工验收，工程结算定案，结清往来账务后，扣除质保金付至总工程款的百分之九十五，即扣除质保金的比例为百分之五。第10.4条“付款程序”约定：由磐翔公司现场工程师根据资金计划出具支付审批单、项目经理会签意见后，送甲方公司财务审核完毕后办理付款。第11.3.1条约定“结算方法”为“图纸范围内总价包干”。合同20.2条保修期从工程竣工，并经磐翔公司、业主、监理及有关管理部门验收符合约定质量标准之日起一年。合同第11.2条约定的结算程序为：工程结算书在工程竣工后15天***报送磐翔公司项目经理部，结算书一式三份。***编制结算书，由磐翔公司的项目部初审后，送磐翔公司预成本控制部审核，审核完毕，审定的结算为拨付工程款的依据。

合同签订后，***依约进行了施工。2017年9月份，***施工班组施工完毕。2017年9、10月份，涉案工程的业主万达公司已将该建筑项目投入营业。

2018年2月13日，双方签订了《长春车城万达广场项目1-15轴建筑面积》工程量及工程款结算单一份，该结算单中，逐层列出了-2层至7层楼的采暖面积及总和面积71496平方米；该结算单上记载已付***工程款99万元（包括本期付款25万元），工程款总额1215432元，维修保证金60771元，因此剩余工程款总额为164661元；另公司应付房租费1万元。该结算材料还记载以下内容：“关于增加的工程量签证按实际应付额后期支付，前期由公司提供的工具等费用，从工程款中扣除（金额可根据清单另议）；（夹层可根据有关规定另议）；由八局监督支付工程款后附工人工资表；由八局监督支付工程款，后附工人工资表（附件1）（待结算付款）”，磐翔公司李自立作为代表人与***签署该结算材料，中建八局亦有人员郭松在该结算材料上签字。同日，磐翔公司人员李自立代磐翔公司向***出具《承诺书》一份，内容为“本公司承诺欠***的工程款待八局项目结算付款后按照协议全额支付”。2018年10月25日，磐翔公司向***通过银行转账的方式支付工程款3万元。2019年3月12日，因***班组拖欠农民工工资，磐翔公司在劳动监察部门、中建八局的协调下，替***垫付了该班组八名班组农民工劳务费142662元。

另查明：1.中建八局的前身为中国建筑第八工程局有限公司大连分公司；2.磐翔公司与中建八局签订的工程承包合同约定的是主体工程。2019年4月，磐翔公司和中建八局就涉案工程进行了结算。双方的最终结算施工面积为65000平方米。中建八局和磐翔公司就水暖施工的结算是按水暖管的米数、水暖部件数量来结算的，不是按面积结算。

一审法院认为，双方2018年3月12日签订的《长春车城万达广场项目1-15建设面积书面材料》及《承诺书》，从内容看，属于双方的结算材料，该结算材料系双方真实意思表示合法有效。该两份材料上确定的工程款总额、已付款的事实、磐翔公司应支付***房租费1万元、质保金数额、余款付款时间等约定事实均应予以认定，磐翔公司辩称“该结算材料上也明确了最终以决算面积为准”的主张并无该结算材料的约定依据；其辩称“双方的工程款结算金额应依据其与中建八局的结算结果来最终确定”的主张也与该结算材料的约定不符，相应的抗辩主张均不予支持。该结算材料签订后，磐翔公司又通过转账支付工程款3万元及垫付工人工资的方式向***支付工程款172662元。依据该结算材料的约定，施工中的增加工程量等可另行结算，但***庭审提供的水暖签证4张、排水增加工程量9张、业态调整变更清单2张、总包大变更清单3张等证据材料，因无双方签字而不能认定为双方的工程结算材料，故对***主张的变更增加工程量及工程款53364.91元（总包大变更清单产生的工程费用为28421.02元、业态调整后产生的工程费用21045元、水暖签证产生的工程款数额3898.89元）的诉讼主张不予认定。根据已查明事实，***从磐翔公司取得的工程款总额为1162662元，双方间有效的工程款结算金额为1215432元，未付款余额为52770元。因双方结算材料中约定的质保金60771元依据《劳务分包协议书一份》约定质保期为1年，自2017年10月争议工程投入使用开始计算已过质保期，质保金应予返还，因实际未付金额小于质保金约定金额，故***的诉请部分应予支持，磐翔公司应返还***质保金52770元。中建八局虽辩称其与磐翔公司结算后付清了工程款，但未提供证据支持其抗辩主张，故对其相应主张不予支持。综上，磐翔公司依法应向***支付工程余款即质保金52770元。中建八局依法对磐翔公司该支付义务承担连带支付责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定之规定，判决如下：1.磐翔公司于判决生效之日起10日内向***支付工程款质保金52770元；2.中建八局对磐翔公司的前述支付义务承担连带给付责任；3.驳回***其他诉讼请求。案件受理费1300元，由磐翔公司负担600元，其余700元由***负担。

本院二审期间查明：1.《劳务分包协议书》第1.6条承包方式约定：“乙方按作业范围内施工的要求提供劳务人工、低值耗材（胶带等）、施工工器具及耗材，包工期、质量、文明施工、安全等方式并负责相应单位劳务管理。”；2.磐翔公司自认李自立为其单位员工，是案涉工程施工现场工作人员，负责工人吃饭住宿等安排；3.磐翔公司认可应向***支付10000元房租。

本院认为，根据双方签订的《劳务分包协议书》的约定，***的合同义务是向磐翔公司提供案涉工程的人工、机具及低值耗材等，故该合同性质为建设工程施工劳务分包合同，双方形成建设工程施工合同关系，应受相关法律、法规等的调整。

1.关于工程结算价款。2018年2月13日，磐翔公司、中建八局的工作人员向***出具《长春车城万达广场项目1-15建设面积书面材料》，该协议确定案涉工程总价款为1215432元，扣质保金60771元，尚欠付164661元，另需支付房租10000元，合计欠付金额为174661元。关于磐翔公司称出具上述协议的员工李自立非案涉工程项目经理，无权代表公司进行结算，一审法院应准许磐翔公司鉴定申请的上诉理由，因李自立系施工现场工作人员，负责工人吃饭、住宿等安排，熟知具体工作情况，***有理由相信其有权代理磐翔公司出具上述协议，磐翔公司亦未主张该协议存在无效情形或诉请撤销上述协议，该协议应对其发生法律效力。另，虽磐翔公司与中建八局于2019年4月结算时确定的施工面积为65000平米，但双方并未按施工面积结算，而是按照水暖管的米数、水暖部件数量进行结算，且磐翔公司亦未主张因结算面积的差异导致上述协议存在显示公平之情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”综上，一审法院不予准许磐翔公司的鉴定申请，并无不当。

2.关于增加、变更工程量。《长春车城万达广场项目1-15建设面积书面材料》中约定：“关于增加工程量签证按实际应付额后期支付”。依据上述约定，施工中的增加的工程量等可另行结算，但***应对增加、变更工程量的实际发生以及结算金额承担举证责任。针对上述事实，***提供了水暖签证4张、排水增加工程量9张、业态调整变更清单2张、总包大变更清单3张、微信聊天记录截图的证据材料，但上述材料未经双方签字确认，***亦不能提供其他关联性证据证明上述事实，***的该项上诉请求，证据不足，本院不予支持，其可在收集相关证据后，另案主张权利。

上述协议签订后，磐翔公司又通过直接支付及垫付工人工资的方式向***共计支付工程款172662元，综上，磐翔公司欠付工程款数额为174661元-172662元=1999元，又因质保期已过，磐翔公司亦应返还***质保金60771元，以上两项合计62770元。

3.关于中建八局应否承担连带给付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中建八局与磐翔公司均认可中建八局已不欠付磐翔公司工程款，***亦未能提供相反证据证明中建八局仍欠付磐翔公司工程款的事实以及欠付工程款的具体数额，其要求中建八局承担连带给付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，中建八局、***的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2021）吉0192民初558号民事判决；

二、磐翔机电股份有限公司于判决生效后立即向***支付工程款1999元，返还质保金60771元，合计62770元；

三、驳回磐翔机电股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案1300元，由磐翔机电股份有限公司负担700元，由***负担600元；***预交的二审案件受理费1384元，由磐翔机电股份有限公司负担184元，由***负担1200元；磐翔机电股份有限公司预交的二审案件受理费1119元，由磐翔机电股份有限公司负担；中国建筑第八工程局有限公司东北分公司预交的二审案件受理费1119元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张海胶

审判员　　于佳鑫

二〇二一年十月二十九日

书记员　　宫士杰