河南凌焜建筑工程有限公司、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内05民终2150号

上诉人（原审被告）：河南凌焜建筑工程有限公司，住所地河南省林州市陵阳镇国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码91410581MA3XBOEU7D。

法定代表人：索继盛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程现红，河南新天河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔保青，安阳市林州市天平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月27日出生，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。

委托诉讼代理人：邰继和，内蒙古疆北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：付利，男，1965年1月9日出生，现住辽宁省义县。

委托诉讼代理人：李世文，通辽市科尔沁区科尔沁街道法律服务所法律工作者。

上诉人河南凌焜建筑工程有限公司因与被上诉人***、付利民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2021）内0502民初12393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河南凌焜建筑工程有限公司上诉请求：1.依法一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人付利的借款行为不是职务行为。上诉人出具《授权委托书》权限范围以列举的方式载明为项目洽谈、签订合同、项目管理、施工、结算、自负盈亏，根本不包含借款。2.上诉人出具的《授权委托书》上明确规定代理人无转委托权。付利与***签订《建筑工程劳务合同》系无效行为，该《建筑工程劳务合同》上没有上诉人的印章，上诉人对此不知情、不认可、不追认。二、一审法院适用法律错误。***一审诉请是要求上诉人和付利立即归还违法收取的1000000元工程保证金、合同违约金，一审法院亦是将本案案由确定为“建设施工合同纠纷”，案由的确定指向了本案应适用的法律，本案就应适用关于建设施工合同的法规调整。但原判却是适用民法典六百六十七条、六百七十四条调整借款合同关系的规定，对本案件出实体判决，显然属于适用法律错误。三、原审判决存在诉判不符。***诉讼请求是“要求二被告立即归还违法收取的1000000元工程保证金、合同违约金。”原判却是将案涉款项的性质认定为借款，并适用了关于借款合同的法规进行了实体判决，原判认定事实和判决结果明显与***的主张不符。

***辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

付利辩称，坚持一审答辩意见，本案属于民间借贷纠纷，一审法院按照建设工程施工合同纠纷审理属于认定事实不清。

***向一审法院起诉请求：1.要求两被告立即归还违法收取的1000000工程保证金，并按中国人民银行汇率标准给付利息（2021年4月20日起按中国人民银行人民币汇率年息4.75％计算至全部结清之日止），合同违约金1121390.00元，两项合计：2121390.00元（大写：贰佰壹拾贰万壹仟叁佰玖拾圆整）；2.要求被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：2021年4月5日，被告河南凌焜建筑工程有限公司出具授权委托书一份，载明：“本人秦法江身份证号××××系河南凌焜建筑工程有限公司的法定代表人，现委托我单位付利身份证号××××为我方代理人。代理人根据授权，全权负责对此通辽市世纪明珠小区（明珠．福阳东升项目）项目洽谈、签订合同、项目管理、施工、结算、自负盈亏，其法律后果由我方承担，委托期限自2021年4月1日起至该项目工程完工之日，代理人无转委托权。”2021年4月19日，原告作为承包方（乙方）与被告河南凌焜建筑工程有限公司作为发包方（甲方）签订《建筑工程劳务合同》约定：工程名称世纪明珠小区，工程地址：××街××路××街××南。建筑面积：地上高层约26000平方米，价格每平方米570元（不含税）。地下室约5400平价格每平米590（不含税），幼儿园1475平米，物业楼每平米550元（不含税），102号楼（砖混）7000平，地下室每平490元，地上每平520元（不含税），如因乙方劳务公司引起税务问题，要开具劳务发票乙方自行负责，面积以实际蓝图为准。地下室部分抹灰工程超5千元按签证执行。承包方式：扩大劳务分包。一次结构甲方负责钢筋、混凝土、电到一级箱、每栋施工主体、二次结构及装修甲方负责砖、沙、石子、大白等所有主材。本合同开工时间暂设为2021年5月10日，如果到约定开工日未能开工按违约处理，赔付乙方现场施工人员所有费用。本协议自甲乙双方签字之日起生效、共同遵守、如有违约，违约方承担另一方由此造成的一切责任并赔偿本工程总价格5％违约金。涉案工程现处于停工状态。被告付利及其控制的公司均被列为限制消费对象。2021年4月19日被告付利为原告出具补充协议一份，载明：乙方借给甲方资金需在施工至十层时一次性返还，如期未能返还，乙方有权处理所抵押给乙方的房产，楼房的价格为5000元／平方米，楼房由乙方自行处理变卖。2021年4月20日被告付利为原告出具借条一份，载明：“因以上补充协议付利借款壹佰万元整（1000000元）以实际转账为准。”同日原告为被告付利转账1000000元。

一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。原告出具的授权委托书明确载明被告付利作为被告河南凌焜建筑工程有限公司的代理人。原告与被告河南凌焜建筑工程有限公司于2021年4月19日签订《建筑工程劳务合同》，约定被告河南凌焜建筑工程有限公司将工程名称世纪明珠小区的劳务承包给原告。2021年4月20日被告付利为原告出具借条且被告付利认可收到原告100万元，因原告与被告付利之间无其他经济往来双方仅仅签订了《建筑工程劳务合同》且被告付利为原告出具补充协议一份，载明：乙方借给甲方资金需在施工至十层时一次性返还，如期未能返还，乙方有权处理所抵押给乙方的房产，楼房的价格为5000元／平方米，楼房由乙方自行处理变卖。可见付利的收取原告100万元的行为应代表被告河南凌焜建筑工程有限公司的职务行为，应视为被告河南凌焜建筑工程有限公司向原告借款100万元，因涉案工程现处于停工状态导致约定的给付条件无法成就，故对原告要求被告河南凌焜建筑工程有限公司返还100万元及支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求，法院予以支持。对原告要求支付违约金的诉讼请求，因无事实依据，法院不予支持。对于原告要求被告付利承担责任的诉讼请求，因被告付利为被告河南凌焜建筑工程有限公司的委托代理人，《中华人民共和国民法典》第一百六十二条之规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故对其诉讼请求，法院不予支持。因被告河南凌焜建筑工程有限公司出具授权委托书一份，载明：“本人秦法江身份证号××××系河南凌焜建筑工程有限公司的法定代表人，现委托我单位付利身份证号××××为我方代理人。代理人根据授权，全权负责对此通辽市世纪明珠小区（明珠．福阳东升项目）项目洽谈、签订合同、项目管理、施工、结算、自负盈亏，其法律后果由我方承担，委托期限自2021年4月1日起至该项目工程完工之日，代理人无转委托权。”被告付利代表被告河南凌焜建筑工程有限公司与原告签订《建筑工程劳务合同》，原告支付100万元，现被告付利认可收到原告100万元且原告认可其将设备和人员进入施工地点并做了一些零活。故未见经济犯罪情形，如原告认为二被告构成犯罪，可向相关部门报案。综上，一审法院判决：一、被告河南凌焜建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告***100万元及资金占用期间的利息损失（资金占用期间的利息损失以100万元为基数2021年4月20日起按2020年贷款市场报价利率即4.75％计算至全部结清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：付利提交的中国建设银行电子回单，无其他证据相佐证，无法证实50000元款项与案涉1000000元借款的关联性，不予采信。

本院审理查明，2021年4月21日，***通过案外人斯琴中国工商银行账户将案涉1000000元款项转入了案外人赵某某的中国工商银行账户。

经二审查明的其他事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人对于案涉款项的性质以及款项是否应由河南凌焜建筑工程有限公司偿还产生争议。对此，本院综合分析认定如下：

一、关于案涉款项的性质问题。

***主张案涉1000000元系工程保证金，河南凌焜建筑工程有限公司及付利主张该款项系借款。根据查明的事实，***与付利签订的补充协议和借条主文中关于款项的性质均表述为借款，落款处均由付利在“借款人”一栏签名捺印并书写身份证号码，款项亦汇入付利指定的个人账户。另外，***也未提交充分证据证明案涉款项系工程保证金。结合以上因素，案涉1000000元款项应认定为借款。

二、关于付利的借款行为是否属于职务代理行为的问题。

根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款的规定，职务代理行为的构成要件主要包括三方面：一是代理人是法人或非法人组织的工作人员；二是代理人实施的是其职权范围内的事项；三是代理人必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。

本案中，虽然根据河南凌焜建筑工程有限公司出具的授权委托书可以认定付利系其公司工作人员，但该授权委托的委托内容具体详尽，并未列举对外借款。且委托授权的范围“项目洽谈、签订合同、项目管理、施工、结算、自负盈亏”与对外借款也不具备必然的关联性，故无法认定付利的职权范围内涵和外延包含对外借款。此外，案涉借条由付利以个人名义签署，款项打入与付利有关的案外人赵某某账户而非施工企业账户，借据上也无河南凌焜建筑工程有限公司的相关印章，现有证据亦不能证明案涉款项的用途与工程建设相关，故无法认定该借款行为河南凌焜建筑工程有限公司知情或以该公司名义实施。结合以上情况，付利的借款行为不属于职务代理行为。

三、关于付利的借款行为是否构成表见代理的问题。

表见代理是指行为人无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。成立表见代理，不仅要求代理人在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。

基于前述，付利并不具有对外借款的权限，但其系案涉工程的项目负责人并持有河南凌焜建筑工程有限公司的授权委托书，客观上具备授权代理的外在表征。因此，***主要应举证证明其在出借款项时主观上善意、无过失。但结合本案事实和各方提交的证据，本院认为***在出借款项时，并未尽到审慎义务。首先，付利向***借款前已经出示了授权委托书，其上并未载明对外借款的授权。其次，***主张案涉款项系工程保证金，但其与付利签订的补充协议和借条上均将款项表述为借款未载明工程保证金字样，也未写明款项的实际用途。最后，***系在签订借条后第二日以转账方式支付款项，但付利预留账号并非是对公账户而是案外人赵某某个人账户。如款项系工程保证金，汇入与案涉工程无关联的个人账户明显违背客观常理。结合以上事实，付利的代理行为存在诸多异常表现，足以引起***的合理怀疑，但其在转账前并未采取合理的补救措施保障自身合法权益。因此，尽管付利在客观上具备代理表象，但主观上***未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失的证据并不充分，故无法认定付利的借贷行为构成表见代理。

综上，本案认定河南凌焜建筑工程有限公司为案涉款项的借款人的依据不足，借款应属付利的个人行为，按照合相对性原则，应由付利承担还款责任。

四、关于利息的问题。

***与付利约定案涉借款在工程施工至十层时一次性返还，未约定借期利息，故对***关于自2021年4月20日起至计算借款利息的主张，本院不予支持。因案涉工程无法继续建设，双方约定的还款期限无法成就，***为保护自身合法权益，要求付利返还借款的主张应予支持。***在2021年12月7日向一审法院提起诉讼要求付利偿还借款，付利未予偿还，故对于此后产生的逾期还款违约金，可以按照2021年公布的一年期贷款市场报价利率（即3.85%）标准予以支持。

综上所述，河南凌焜建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第三条、第六百六十七条、第六百八十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十八条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2021）内0502民初12393号民事判决；

二、付利于本判决生效之日起十日内偿还***借款本金1000000元以及逾期还款违约金（以1000000元为基数，自2021年12月7日起按照年利率3.85%计算至实际清偿之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11886.00元，由付利负担5602.93元，***负担6283.07元；二审案件受理费13800元，由付利负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　白　丽

审 判 员　　张　雷

审 判 员　　董明华

二〇二二年九月七日

法官助理　　道日娜

书 记 员　　李同亮