某某市昱恒房地产开发有限公司、河南君一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省**市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终652号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**市昱恒房地产开发有限公司，住所地河南省**市城乡一体化示范区留学人员创业园创业服务大楼6楼612室。

法定代表人：甘洪云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋俊超，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南君一建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区绿源路8号原四季水产物流港19号楼5楼506号。

法定代表人：郭军伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：上官绪波，河南曲成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓恒，河南曲成律师事务所实习律师。

上诉人**市昱恒房地产开发有限公司（以下简称昱恒公司）因与被上诉人河南君一建筑工程有限公司（以下简称君一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**市建安区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1003民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昱恒公司的委托诉讼代理人宋俊超，被上诉人君一公司的委托诉讼代理人上官绪波、张晓恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昱恒公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审判决中关于《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》结算情况的认定与被上诉人提交的证据不符，更与实际情况不符。被上诉人一审中提交的《结算书》《工程造价审定表》不仅是复印件，而且原始载体文本也未经上诉人签字或盖章确认。事实是双方在结算过程中，未能就被上诉人施工期间未尽到文明施工义务导致的行政罚款90000元以及被上诉人施工期间违规堆土压塌地库产生修复费用104374问题费用的负担达成一致，最终未能完成结算。二、一审法院以施工期间违规堆土压塌地库与本案不属于同一法律关系为由，对上诉人一审请求不予审查，属于事实认定错误。本案属于结算争议纠纷，被上诉人施工期间违规堆土，压塌地库产生修复费用的负担，是双方结算争议事项，也是导致双方最终未能完成结算，引起本起结算纠纷直接原因。因此，一审法院在查明被上诉人施工期间存在压塌地库的事实后，又认定施工压塌地库与本案不属于同一法律关系，属于认定事实错误。三、被上诉人负责施工的**中南金玉堂商业景观及管网工程在质保期内出现问题，一审法院举证责任分配存在明显问题。首先，石材下沉等问题是在工程质保期内出现的。上诉人已经在一审中就质保期内出现石材下沉、草坪枯死等问题的客观事实进行举证，被上诉人对质保期内出现问题的客观事实没有异议，一审法院将质保期内出现质保问题的原因的举证责任分配给上诉人错误。其次，《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》中，被上诉人并非仅仅负责土地表面石材的铺设，石材下方土方的开挖、管网的埋设、土方的回填压实，均属于被上诉人的施工范围，即石材铺设下方的“地基基础”也是由被上诉人一并施工的，被上诉人关于石材下沉是因为“7.20洪水泡软路基造成的”而拒绝维修的抗辩理由无法成立。再次，如果质保期内出现问题还要求业主方对问题原因进行鉴定后才能主张保修权利，无疑会造成时间和费用成本的浪费。四、一审判决中“行政处罚决定书中仅明确系由于铺设透水砖项目不达标而进行的处罚，被告提供的证据不足以证明涉及透水砖项目的罚款的工程全部是由于原告施工不达标造成的”的事实认定错误。首先，**综合执法局行政处罚决定书（许综罚决字［2019］第3-320号）已明确载明处罚原因是“**市示范区魏武大道与隆昌路西北角施工的路面铺设透水砖项目，施工工地现场扬尘治理不达标（未覆盖、未洒水抑尘）”，因此对上诉人进行行政处罚90000元。该处罚决定书中，处罚的施工位置明确、施工项目具体，属于被上诉人《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》约定的施工范围，该罚款系被上诉人在施工期间未尽到安全文明施工义务导致，根据双方施工合同约定，上述罚款应当由被上诉人负担。其次，在本问题处理时，一审法院举证责任的划分也存在明显问题，上诉人一审中已经举证证明了处罚的原因、施工项目（透水砖铺设）、以及处罚项目与被上诉人施工时间、位置区域、施工内容重合。被上诉人在一审仅仅抗辩称处罚是对“**中南金玉堂全部施工项目的处罚，并非对其施工项目单独进行的处罚”，但并未提交任何证据对其抗辩加以佐证。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

君一公司辩称，一、昱恒公司称行政罚款9万元系君一公司不文明施工导致与事实不符，且并无直接证据表明。**综合执法局行政处罚书中记载地点为：魏武大道与隆昌路西北角，而通过地图显示，整个“**金玉堂”项目均处于魏武大道与隆昌路西北角，而非昱恒公司上诉状中所称仅是君一公司项目的施工位置。根据合同19页第5.4条：“乙方严格按照工程所在地有关环保、环卫的规定以及甲方的要求执行”，在扬尘管控期间，君一公司严格服从昱恒公司管理人员的安排，不存在未尽文明施工的义务。二、昱恒公司所称的君一公司施工期间违规堆土导致压塌地库，与事实不符且与本案无关。君一公司土方堆载地点由昱恒公司指定，君一公司按照昱恒公司要求的地点进行堆放。昱恒公司作为项目负责方，具有合理规划土方等堆载地点的义务，昱恒公司对土方堆载地点的错误规划是导致地库压塌的全部原因，应当由昱恒公司承担地库压塌的损失。2019年8月30日，双方签订《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》，双方开始正式合作，后续君一公司陆续与昱恒公司达成两项工程合作，一直到2020年4月份才全部完工，期间昱恒公司从未告知或协商过关于地库塌陷损失的承担，而于君一公司起诉后又以此为抗辩理由，明显属于恶意拖欠、恶意诉讼。三、关于昱恒公司所称的君一公司拒绝维修与事实不符，且君一公司不应承担相应的维修费用。关于昱恒公司所称的灯管维修问题，2020年11月11日，昱恒公司与君一公司沟通灯管维修，君一公司于当天晚上19点便已修理完毕，而非对方所说的拒不维修。关于昱恒公司所称石材下沉问题。根据对方提供的证据显示，昱恒公司于2021年9月21日向胡启勇邮寄一份文件，其内容为通知君一公司于2021年9月22日前进场维修，而根据邮单显示，该邮件由于改址后无人签收，于2021年10月8日退回至昱恒公司。根据昱恒公司一审证据显示，昱恒公司于2021年10月1日即寻找第三方进行维修，并要求君一公司承担相应维修费用是不合理行为。且2021年4月底双方工程全部结束时并未发生下沉的问题，而因720河南特大暴雨后石材出现下沉问题是因为不可抗力原因导致。关于昱恒公司所称草坪存在部分枯死情形，根据合同7.7条规定：工程在未移交甲方前，乙方负责维护。君一公司将草坪交付后，应当由昱恒公司进行及时浇水、清理垃圾等管理义务，而根据昱恒公司提交的证据可以看出，草坪中存在大量垃圾，充分反映出昱恒公司未如实尽到其管理责任，故草坪翻修费用应当由昱恒公司承担。综上，昱恒公司所称君一公司维修不及时、违规对方土方导致地库坍塌及不文明施工导致行政处罚均与事实不符，且无相关证据佐证，请求驳回上诉，维持原判。

君一公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告结算工程余款287731.02元及利息（资金占用费）21522.13元。利息分别以265969.68元为基数，自2019年10月31日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计算至2021年10月1日利息为20311.96元）；以11707.96元为基数，自2020年4月30日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计算至2021年10月1日利息为651.1元）；以10053.38元为基数，自2020年4月30日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（暂计算至2021年10月1日利息为559.07元）。2.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。

昱恒公司向一审法院提起反诉请求：1.支付被告因原告施工期间未尽到文明施工义务，而被**市综合执法局处罚的罚款90000元；2.支付被告修复被原告施工期间违规堆土压塌地库的修复费用104374元；3.支付被告商业街石材塌陷、草坪枯死修复费用暂定40000元，具体以鉴定结论为准（反诉人已聘请第三方单位完成修复施工）；4.支付被告壁灯线路等修复费用暂定5000元，具体以鉴定结论为准。

一审法院认定事实：2019年8月30日，**市昱恒房地产开发有限公司作为甲方与河南君一建筑工程有限公司作为乙方签订《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》，双方约定工程规模为园林景观及管网面积约1348.08平方米，施工范围为图纸及清单范围内的景观铺装工程及管网工程，合同暂定总价为743880.50元，计划开工日期为2019年8月20日，计划竣工日期为2019年9月9日，合同总工期为20个日历日，竣工结算造价为固定综合单价×结算工程量设计变更、签证，甲方可委托社会审价机构进行审计。工程完工验收合格后，支付至已完工程总产值的80%，结算审计完成后3个月内付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保修金，按工程质量保修书的约定支付，自本合同约定范围内的工程验收交付甲方并入使用之日起两年后退还。绿化养护期为竣工验收合格后次日起24个月，乙方即原告要拟定详细的养护计划，养护期内应按甲方确认的养护计划做好苗木的扶正、修剪、除虫、割草、浇水、施肥等养护工作，必须按不同季节及时派专人养护等。工程质量保修书中约定景观工程硬景保修期、软景养护期、苗木保活期均为2年。该工程完工后，海天工程咨询有限公司出具结算审核报告，工程造价定案金额为861074.08元，**市昱恒房地产开发有限公司的成本管理部工作人员、联席项目总经理、项目总经理分别在工程造价审核定案表中签字，河南君一建筑工程有限公司及海天工程咨询有限公司也分别在该定案表中签字盖章。该工程**市昱恒房地产开发有限公司认可案涉工程于2019年12月份完工，共支付工程款595104.4元。2021年9月份，**市昱恒房地产开发有限公司向河南君一建筑工程有限公司发出工作联系单，称商铺前广场石材铺装在对外开放的过程中于2020年开始出现不同程度的下沉，期间多次要求你司进场维修，截至2021年9月20日你司仍未开始维修，请于2021年9月22日前进行石材翻修。10#楼商铺南侧的草皮自2019年10月份开放后，你司从未进场对此部分草皮进行养护修剪除草等工作，导致此处草皮已杂草丛生，大部分草皮枯死，要求你司于2021年9月22日前进场翻修。庭审中，河南君一建筑工程有限公司称草皮枯死是由于原告交付给被告后，被告没有及时浇水、管理不到位、行人踩踏造成。石材出下沉是由于7.20洪水泡软路基为主要原因造成，并附有工作联系单一份。

2019年9月，**市昱恒房地产开发有限公司作为甲方与河南君一建筑工程有限公司作为乙方签订《**中南金玉堂一期商业展示区幕墙及公区装修工程施工合同》，双方就**中南金玉堂项目商业展示区幕墙及公区装修工程达成协议，约定工程规模为石材墙面约440平方米，公区装修面积约700平方米，承包范围为1#楼1-3层公共区域精装修工程及10#楼商铺外墙幕墙工程。合同总价为336078.52元，计划开工日期为2019年8月20日，计划竣工日期为2019年9月15日，合同总工期为25个日历日，工程完工经甲方验收合格后，支付至已完工程总产值的80%，结算审计完成后3个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，质保期2年。该工程于2020年4月底交付使用，该工程经海天工程咨询有限公司审核，并经双方确认结算金额为389422.14元，被告已支付该工程款项377714.18元。

2019年12月，**市昱恒房地产开发有限公司作为甲方与河南君一建筑工程有限公司作为乙方签订《零星工程施工合同》，双方就**中南金玉堂示范区景墙及零星工程达成协议，约定承包范围为根据按甲方提供的施工图纸以及甲方提供的工程量清单中所列的项目、品种、规格和质量进行施工，并按乙方提供且经甲方审定之工程预算书内所列的项目、品种、规格和质量进行施工。合同暂定总价为314516.60元，计价方式为采用固定综合单价的方式进行计价，工程量以验收合格的完工工程量按实结算，结算方式为全费用综合审计包干。划开工日期为2019年12月16日，计划竣工日期为2020年1月16日，合同总工期为30个日历日，工程完工验收合格后，按照80%的支付比例，支付当期付款金额，结算审计完成后3个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金（保修+保活），按工程质量保修书的约定支付，本工程竣工验收合格1年后退还。该工程于2020年4月底交付使用，该工程经海天工程咨询有限公司审核，并经双方确认结算金额为334552.27元，被告已支付该工程款项324498.89元。

一审法院认为，河南君一建筑工程有限公司与**市昱恒房地产开发有限公司签订的案涉合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》中的工程款，双方对工程款的数额及支付时间均有明确的约定，双方均应按合同约定履行，被告认可工程交付使用日期为2019年12月，2021年12月为质保期满之日，合同约定结算审计完成后3个月内付至结算总价的95%，剩余5%为质保金。结算书于2021年4月16日已经出具，被告首先应当依据合同约定支付结算总价的95%，即818020.38元，扣除被告已经支付的595104.4元，下余222915.98元应予支付。关于质保金部分，虽然已经超过质保期，但结合被告提供的工程联系单等证据材料及双方合同约定，可以确定花木的养护工作应当由原告进行，被告已经通知原告要求其进行翻修，原告并未提供相关证据证明其已经对相关问题进行翻修或者进行了后期的养护工作。原告称原告交付后，被告没有及时浇水，管理不到位行人踩踏造成，养护应由被告进行没有相关事实及法律依据，理由不能成立。而对于线路、壁灯在质保期限内出现的质量问题，原告承诺予以维修，但原告未提供相关证据证明其已经进行了维修，故原告要求被告支付下余质保金43053.7元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张要求支付《**中南金玉堂一期商业展示区幕墙及公区装修工程施工合同》剩余工程款的请求，双方认可工程完工并交付使用的日期为2020年4月底，合同约定的质保期为2年，截至目前尚未过质保期，故对原告要求被告支付下余款项11707.96元的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的要求支付的《零星工程施工合同》剩余工程款的请求，一审法院认为，双方在合同专用条款部分对质保金的返还作出了明确约定，即在工程竣工验收合格1年后退还，双方认可工程完工并交付使用的日期为2020年4月底，现已超过了合同所约定的一年期限，故原告主张支付剩余款项10053.38元的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。原告主张利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算不违反相关法律规定，一审法院予以支持，但其中《**中南金玉堂商业景观及管网工程施工合同》的工程款222915.98应按合同约定的自结算报告出具后三个月即2021年7月16日起开始计算，《零星工程施工合同》的下余工程款应按合同约定的工程竣工验收合格1年后退还，即2021年4月30日起开始计算。关于被告反诉要求赔偿石材下沉、草坪枯死、壁灯线路等维修费用45000元的问题，被告反诉主张因原告施工质量不合格造成石材下沉的理由，证据不足，对该主张一审法院不予确认。对于其他存在的问题，因原告未及时进行修复，导致被告另行组织人员进行翻修所支出的相关费用，原告应当予以承担，但被告提供的证据并不能有效证明其因修复所支出的相关具体损失，数额不能确定，被告亦未在法庭指定的期限内向一审法院递交书面的鉴定申请书，故被告反诉要求赔偿维修费用45000元的请求，证据不足，一审法院不予支持。关于被告反诉要求原告承担罚款90000元的请求，一审法院认为，行政处罚决定书中仅明确了系由于铺设透水砖项目不达标而进行的处罚，被告提供的证据并不足以证明涉及透水砖项目罚款的工程全部是由原告施工不达标所造成的，故对被告该反诉请求，一审法院不予支持。关于被告反诉要求原告支付因地库坍塌造成的二次修复费用104374元的请求，一审法院认为，该诉讼请求与本案不属同一法律关系，对该请求一审法院不予审查，被告可以另行主张。综上，一审法院遂判决如下：一、被告（反诉原告）**市昱恒房地产开发有限公司于判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）河南君一建筑工程有限公司工程款232969.36元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中自2021年7月16日起以222915.98元为基数计算至实际清偿之日止，自2021年4月30日起以10053.38元为基数计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）河南君一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）**市昱恒房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费减半收取2969.40元，由被告（反诉原告）**市昱恒房地产开发有限公司负担2397.27元，由原告（反诉被告）河南君一建筑工程有限公司负担572.13元；反诉费2445.30元，由被告（反诉原告）**市昱恒房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昱恒公司提供现场签证单、转账凭证，拟证明为维修被上诉人责任范围内的地砖沉降问题，该公司委托第三方施工实际花费金额为52473.40元。君一公司质证称，对该组证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。首先现场签证单、收方记录为上诉人方单方出具，没有君一公司的盖章、签字或确认，不具有客观性。其次，付款回单是40万元的转账，与本案无关。君一公司提交如下证据：1.灯管的维修清单和灯管维修的付款凭证，拟证明君一公司2020年11月11日收到昱恒房地产公司维修灯管，通知后积极履行了质保期的义务。2.邮政快递信息，拟证明昱恒公司没有尽到通知维修的义务，使君一公司没有维修的可能性。昱恒公司质证称，对第一组证据的真实性不予认可。该组证据显示的是2020年11月11日之前的问题，上诉人一审中提出是发生在2020年11月11日之后新发生的质量问题；对第二组证据真实性无异议，证明目的不予认可。上诉人按照相同的邮寄地址，以及联系方式，邮寄要求维修等通知，被上诉人均能收到。一审中被上诉人也提交了相关回复证明，该份通知被上诉人没有收到，是因为被上诉人拒收。并且在此之前，被上诉人已经明确回函拒绝修复。本院经审查认为，昱恒公司提供的现场签证单与转账凭证不能相互对应，证明已支付维修费用52473.40元，故对该组证据的证明目的不予采信。因昱恒公司对君一公司提供的快递信息没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。君一公司提供的灯具维修材料无昱恒公司确认，支出款项无法确认系用于案涉项目维修，故本院对该组证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于行政处罚90000元。昱恒公司上诉称因君一公司未尽到文明施工义务主张应扣除罚款90000元，对此，昱恒公司负有举证责任。昱恒公司提交的行政处罚决定书载明罚款的原因系由于铺设透水砖项目不达标，但是昱恒公司没有提供充分证据证明处罚所涉及的透水砖项目均由君一公司施工，故昱恒公司关于一审法院举证责任分配不当，应当由君一公司承担该笔罚款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于地库坍塌维修费用。根据昱恒公司提供的情况说明，车库坍塌发生于2019年8月30日，即《**中南金玉堂商业景观及管管工程施工合同》签订当日。昱恒公司没有提供证据证明该车库属于案涉施工合同的施工范围，且其诉讼主张系以君一公司存在侵权行为为依据，故一审法院认定其诉讼请求与本案不属于同一法律关系并无不当，昱恒公司要求君一公司在本案中承担地库坍塌维修费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于质量问题。昱恒公司主张案涉工程存在石材下沉、草皮枯死等质量问题时，该工程尚在保修期内，君一公司尚有43053.7元质保金未获退还。如工程存在维修问题，建设单位应要求施工单位履行维修义务，在施工单位怠于履行维修义务时可按双方合同约定处理。现昱恒公司提交的证据不足以证明君一公司怠于履行维修义务，也不足以证明其已经实际支付了维修费用且该费用的发生应由君一公司承担全部责任。故一审法院在考虑到本案工程实际情况，未支持君一公司返还质保金的诉讼请求的情况下，对昱恒公司主张45000元维修费用的诉讼主张不再另行支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**市昱恒房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2445.3元，由**市昱恒房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　颜　森

审判员　　王　戈

二〇二二年四月二十四日

书记员　　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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